2026年6月30日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，简称《建工解释（二）》）正式施行。有意思的是，最高人民法院并没有把《建工解释（一）》（法释〔2020〕25号）废止。也就是说，两部司法解释兄弟相称，并行不悖，各司其职：《建工解释（一）》管老问题，《建工解释（二）》补新漏洞。
然而，“并行不悖”不等于“谁都不碰谁”。《建工解释（二）》第二十三条第3款明文规定：“本解释施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”这就好比给一款老软件发布了升级包：旧程序大部分代码还能正常跑，但有几处代码和新版本“打架”了，必须打上补丁、标记失效，否则系统就会报错。
《建工解释（一）》45个条文中，到底哪些“代码”因为与新版本冲突而不能再继续运行呢？我们可以给《建工解释（二）》打几个补丁，即把《建工解释（一）》里与新规不一致的规定找出来，看清楚哪些“下岗”了，哪些“升级”了。
补丁一：《建工解释（一）》第四十三条“实际施工人直接告发包人”这行代码，已经删除！
这是最要紧的一个补丁。
请先看旧代码。《建工解释（一）》第四十三条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
据此，“实际施工人”可以绕过转包人、违法分包人，直接把发包人告上法庭；法院查明发包人欠付工程款的数额后，判决发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。这条规则意在“突破合同相对性”，其出发点很朴素——保护建筑工地最末端的农民工，让他们多一条要钱的路。
再看新代码。《建工解释（二）》第六条第2款规定：“接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。”
据此，接受转包或者违法分包的单位、个人，如果请求与自己没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失，人民法院将不予支持；当然，他可以参照合同要求与自己有合同关系的承包人支付折价补偿款——这条路仍然可以走通。
一个是“可以告发包人”，一个是“不予支持”，方向完全相反。最高人民法院民一庭陈宜芳庭长在答记者问中说得很直白：《建工解释（一）》第四十三条与《建工解释（二）》第六条不一致，按照第二十三条的效力规定，第四十三条不再适用。官方已确认，君可不犹豫。
为什么要删掉这行代码？第一，民法典第465条第2款白纸黑字：合同仅对当事人具有法律约束力。“实际施工人”的合同是和转包人、违法分包人签的，凭什么直接找发包人要钱？这在法理上一直是个“特例”。第二，2019年《保障农民工工资支付条例》施行后，农民工工资有了更直接的保护通道，《建工解释（二）》第八条明确支持农民工依据该条例请求建设单位、施工总承包单位先行垫付、先行清偿。换言之，真正干活的农民工，法律另有保护。第三，实践中“实际施工人”往往不是拿锄头的农民工，而是层层剥皮的上游包工头，旧规则常常沦为“中间商”转嫁风险、快速回款的工具，真正末端的工人未必受益。
补丁打上之后，接受转包、违法分包的单位和个人要钱的路只有两条：一是按《建工解释（二）》第六条第1款，向自己的合同相对方（转包人、违法分包人）主张折价补偿款；二是走《建工解释（二）》第七条指明的道路，提起代位诉讼。
《建工解释（二）》已经抛弃“实际施工人”这个“不法概念”，以后在不同场合应分别使用“借用资质的单位或者个人”、“接受转包的单位或者个人”、“接受违法分包的单位或者个人”等术语。如果为了方便还用这个“不法概念”，请加引号或予以说明。
补丁二：《建工解释（一）》第一条“必须招标而未招标一律无效”的规则，需要动态调整。
根据《建工解释（一）》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标的，施工合同无效。在当年，这体现了司法对招标投标制度严肃性的坚决维护。
问题出在“时过境迁”。2018年国家发展改革委发布《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，大幅缩小了必须招标的项目范围。于是出现了这样的尴尬局面：一个工程，签约那会儿依法必须招标，如今按新政策已经不需要招标了——合同还无效吗？如果还认定无效，既跟国家政策调整的方向拧着来，也损害交易安全：房子都盖好了，一纸判决却说合同无效，结算、贷款、担保全都跟着乱套。
于是，《建工解释（二）》第一条给出新规则：合同订立时属于必须招标的工程，起诉时该项目已不再属于必须招标范围的，人民法院不应仅以未招标为由认定合同无效。一句话，效力判断的时间点从“订立时”一个时点，变成了“订立时＋起诉时”两个时点动态观察。
这个补丁对《建工解释（一）》第一条第3项构成实质性修正：在该特定情形下，再援引“必须招标而未招标无效”的老规则，就与新解释打架了，因此不能再这么裁判。
补丁三：《建工解释（一）》第四十四条代位权规则装上了“扩容包”。
《建工解释（一）》第四十四条给了“实际施工人”一条备用的路：转包人、违法分包人赖着不向发包人要钱，害及自己债权实现时，“实际施工人”可以依据民法典第535条提起代位权诉讼，直接向发包人主张权利。司法实践中，这条路用得不算多，因为要证明上游“怠于行使债权”，举证难度不小。
《建工解释（二）》第七条规定：“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”
换言之，新规则把这条路径大大扩容了：不仅接受转包、违法分包的单位和个人可以走代位权之路，借用资质的单位和个人也可以；被告的对象，也从发包人扩展到出借资质的建筑施工企业、转包人、违法分包人等。
对照一下就很清楚：旧代码里能用代位权的主体只有“实际施工人”（转包、违法分包两种情形），新代码把“挂靠人”也纳入其中。就转包、违法分包情形而言，《建工解释（一）》第四十四条的内容已被《建工解释（二）》第七条整体吸收覆盖，今后打代位权官司，直接引用新条文即可——旧条文虽然没被点名废除，但已被升级替换，实际运行应以新代码为准。
这也和补丁一形成呼应：直接起诉发包人的大门关上了，但代位权这扇窗户开得比以前更大。想找发包人要钱？可以，但请走民法典第535条的标准流程。合同相对性也罢，债权人代位权也罢，都是民法典里的重要规则，别总想突破或绕开。
补丁四：《建工解释（一）》第二十八条“固定价不许鉴定”的规则，开了口子。
《建工解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。这条规则的用意是维护“包死价”的严肃性——白纸黑字说好一口价，不能事后翻悔、凭借鉴定重新算账。
此次新规并没有推翻这行代码，但给它打了两个孔，避免“一刀切”。
第一个孔在第九条。根据《建工解释（二）》第九条的规定，固定价合同原则上不因工期内人工费、主要建材价格大涨大跌而调整。这一点维护了《建工解释（一）》第二十八条。但是，有两个例外，即当事人另有约定或者符合民法典第533条情势变更情形的，可以调整。换句话说，“一口价”不再绝对：极端的市场巨变，可以依照情势变更规则打开调价之门。特别需要注意的是，根据《民法典合同编通则解释》第三十二条的规定，当事人事先排除情势变更规则适用之约定应被认定为无效。
第二个孔在第十条。固定总价合同中途解除后，已施工部分的质量合格、但价款没约定又谈不拢的怎么办？根据《建工解释（二）》第十条的规定，法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法，先算出已施工部分占全部工程价款的比例，再用这个比例乘以合同约定的固定总价，得出已施工部分的价款。实务中，可运用的公式是：已完工工程价款 = 合同约定固定总价 ×（已完工程定额造价 ÷ 全部工程定额造价）。这就给法官、仲裁员提供了可操作的“比例尺”，专门解决固定价合同“半路散伙怎么结账”这个老大难问题。
严格地说，这个补丁不是“废止旧规”，而是“修复bug”，因为旧规则只管住了“不许反悔”，并未回答“合同解除了怎么办”；新规则补上了后半段。
总结
我尝试打了四个补丁，如果还有人愿意补充其他补丁，那自然必须欢迎。这里，对于已经打上的补丁，需要声明两点：
第一，补丁的生效范围仅限于新案件，没有溯及力。《建工解释（二）》第二十三条第2款规定：“本解释施行后，人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件，适用本解释。”换句话说，2026年6月30日之前已经受理的案件，仍按旧规则走。补丁只装在新机器上，不搞“旧机追装”。
当然，因为新规则代表最高司法机关的权威立场和法律未来发展的可能方向，因此，在个案中，法官、仲裁员在内心深处悄悄地参照新规则，也并非没有可能。
第二，没有补丁的地方，“大哥”大部分代码仍在运行。给《建工解释（一）》打了四个主要的补丁，但请不要误以为它“退休”了。恰恰相反，除了上述被修正、被替换、被细化的条文外，《建工解释（一）》的大多数规定与《解释（二）》并不冲突，依然是建工案件法律规则的“主力”。
从今往后，办理建工案子不能只翻一本书，不能以为老书作废了，也不能以为书上说的都对。与时俱进，与法同行，勤于翻书，辩证看书，是时代对法律人的基本要求。
客观地说，《建工解释（一）》实施五年多来立下汗马功劳，但建筑市场在变、政策在变、农民工保护机制也在变。《建工解释（二）》的23个条文，有的删除旧内容（譬如让第四十三条退出历史舞台），有的修正（比如对必须招标未招标的动态判断），有的扩容（比如代位权主体的扩展），有的细化（比如固定价结算）。
对我们法律人来说，最好的应对方式只有一个：把两个司法解释对照着读，新解释说了的，按新的来；新解释没说的，旧的继续管用。
（作者：西南政法大学教授 侯国跃）