从远古血亲复仇到当代正当防卫,说来话长

从远古血亲复仇到当代正当防卫,说来话长

从起源上说,正当防卫源于血亲复仇。从本质上说,血亲复仇及其衍生的正当防卫都源于人类自我保护的本能和基本权利。

正当防卫是远古血亲复仇、私力救济自然法、习惯法的演化,在古今中外漫长的法律制度史上,闪耀着正义的光芒。

先秦时代:自卫源于血亲复仇

早在原始氏族社会,当个人生命受到侵害时,其亲属便会鼎力相助,或案发时共同防卫,或案发后为其复仇,此原始的自卫、复仇行为,是谓血亲复仇。

我国古代关于正当防卫的最早记载,诸多学者认为是《尚书》。《尚书·舜典》载,舜协助尧帝代行天子之职,“象以典刑,流宥流刑……眚灾肆赦,怙终贼刑。”意为尧舜代行天子之职之时,即制定了轻重有别的五刑制度,“眚灾肆赦”是其中的一项重要制度。《史记·五帝本纪第一》亦忠实记载了上述内容。

《史记·五帝记·集解》注释道:“郑玄曰,眚灾,为人作患害者也。过失,虽有害则赦之。”意为遇到不法侵害,或出于过失,虽然造成危害然应当赦免。西汉孔安国、宋代朱熹等均认同此注解。

《易·蒙上九》曰:“击蒙,不利为寇,利御寇。”“不利”是寇贼行为,“利”的是防御寇贼的行为。《周礼》载:“凡报仇者,书于士,杀之无辜。”意为报仇前只要先到主管官吏处报备即可杀之无罪。《周礼·地官·调人》载:“凡杀人而义者,不同国,令勿仇,仇之则死。”意为杀人若合道义,不能报仇;若复仇,则应处死。此记载对义杀和报仇刑罚作了区分。《周礼·秋官·朝士》载:“凡盗贼军乡邑及家人,杀之无罪。”《义疏原案》注释:“军中乡邑有盗贼来劫,窃其财物及家人者,当时杀之无罪。盖奸人起于仓卒,不杀之则反为彼所伤,故不可以擅杀罪之。”其正当防卫之实更为明确,此规定一直沿袭到清末修律。

《礼记·曲礼上》载:“父之仇,弗与共戴天。兄弟之仇,不反兵。交游之仇,不同国。”说的就是父母兄弟之仇不共戴天,遇到仇人,必须立即复仇而不能先回家取兵器后再报仇。

《左传》记载,郑国游眅,抢人妻,“其夫攻子明(指游眅),杀之”,并与妻子一起逃走。子产派人找回此夫妻,让他们安心归家,并令游氏不得报复,“无昭恶也”。《春秋左传》《史记·秦本纪第五》均载,九年(公元前651年)九月,晋献公去世,其子奚齐、卓子先后被其大臣里克杀害,晋献公之子夷吾在秦穆公的帮助下回国杀了里克,即是血亲复仇的例子。春秋《公羊传》载:“不复仇,非子也。”说明儿子不为父亲复仇乃不孝之子。

《史记·刺客列传》记载的专诸刺吴王僚、豫让刺赵襄子、聂政刺韩相侠累等史实均说明春秋战国时期,血亲复仇的行为人、方式、手段等得以扩展,以复仇为核心的防卫精神获得道义支持,广为流行。

五千年的史实说明,我国古代的正当防卫不仅有对本人及家庭侵害予以防卫的规定,而且在法律制度中也要求对他人及公共利益受损害负有防卫和救助的义务。其防卫时间,不仅可在当时,还可事后复仇。

秦汉时期:正当防卫之实的兴起

《秦律·法律问答》载,“贼入甲室,贼伤甲,甲号寇,其四邻、典、老皆出不存,不闻号寇,问当论不当?审不存,不当论;典老虽不存,当论。”说明秦代盗贼入室打伤甲,甲呼喊有贼,即使里典、伍长不在家,亦须以律论处;因为其负有所管区域安全的责任。

《秦律》规定:“有贼杀伤人冲术,偕旁人不援,百步中比野,当赀二甲。”说明大街上杀人,百步以内的旁观者,若不救援,亦要受罚上缴两副盔甲。该律还规定:“捕亡,亡人操钱,捕得取钱。”说明抓获逃亡盗贼,若其身上有钱财,钱财归抓捕者。

汉《贼律》载:“无故入人室宅庐舍,上人车船,牵引人欲犯法者,其时格杀之,无罪。”唐代学者徐彦将“牵引人”阐释为“劫掠良人”,“格”即“拒”。此规定诞生后,一直沿用至清末。

汉武帝时,甲之父与丙发生冲突,互殴中,丙拔刀刺甲父,甲见父亲危急,举杖击丙,结果误伤自己父亲。此案引发朝堂争议:甲是否适用“殴父者当枭首”之律。董仲舒认为,甲见父被刺,危急下举杖是行使正当防卫权利,与“殴父”有本质区别,不应判罪。

《史记·游侠列传》载,西汉郭解常舍命替友报仇,行侠仗义,名扬洛阳。其姐之子依仗郭解大名,与人喝酒时常逼人干杯,一次竟强灌人酒,被灌者当即刺死其逃亡。郭姐异常恼怒,用言语、陈尸道路羞辱郭解。郭解暗中派人探知凶手躲藏处,凶手被迫当面将实情告知郭解。郭解说:“你杀他确属正当,我外甥无理。”遂放走凶手,埋葬外甥,深受时人称道。

《后汉书·郅恽传》载,东汉建武七年(31年),郅恽弃军功回故里,其友董子张父亲被人所杀,董子张病重,郅恽前往看望,董弥留之际唏嘘不已。郅恽对董说:“吾知子不悲天命,而痛仇不复也。子若亡,吾直为子手刃仇人。”说完便为董子张报仇杀人。董子张看到仇人头颅后闭眼而亡。郅恽到县衙自首,县令有意放他走。郅恽说:“为友报仇,吏之私也。奉法不阿,君之义也。亏君以生,非臣节也。”竟自投监狱。县令见此,径到监狱,拔刀对郅恽说:“你不从监狱里出来,我以死明心!”郅恽这才出狱逃亡。由此可见东汉“替友复仇”的行为,深受民间赞扬。

《后汉书·钟离意传》载:(建武)二十五年(49年),钟离意任堂邑令。该县防广为父报仇杀人入狱,其母病死,防广闻讯悲痛绝食。钟离意下令放防广回家葬母,县丞、掾吏等反对,钟离意声明风险自负,决不连累他人。防广得以出狱,其在葬母后,回到监狱。钟离意将此密报上级,防广得以免除死刑。《后汉书·张敏传》载:建初年间,一人因侮辱他人父亲被杀,杀人者被判死罪;上奏朝廷后,汉章帝刘炟为此下诏免除其死刑。此后,东汉以此案为标准,增设《轻侮法》,规定杀死侮辱父母者可免处死刑。然此法实施时间不长,到了汉和帝刘肇时,尚书张敏两次上奏,认为此法导致大量犯人从中脱罪,刘肇遂废除此法。

然复仇之风不减。《后汉书·吴祐传》载,汉顺帝时期,青州安丘县毌丘长和母亲在集市里遇到一醉汉,醉汉侮辱毌母,被毌当场杀死。毌随后逃至胶东侯国。胶东侯之相吴祐说服毌自首归案,并问毌家中情形,毌回答:“有妻而无子。”吴祐竟派人将毌妻接到胶东监狱与毌狱中同居,以致毌妻很快怀孕。同年冬,毌即将被行刑时,毌对母亲说:“我犯罪当死,为报吴君恩情,若妻生子,起名吴生。”然后自缢。

《后汉书》又载,汉灵帝时期,凉州酒泉郡赵娥父亲被人所杀,赵娥在三个兄弟病故后,经常坐在有门帘遮挡的帷车埋伏,坚持了十多年后终将仇人刺死,随后自首。县长尹嘉钦佩其义勇,解下官印要与她一起逃亡。汉灵帝时期,虞伟高有杀父之仇未报,病逝前对朋友何颙说出遗愿,何颙设伏刺杀其仇人,并将其头颅送到虞伟高墓前告慰亡灵。

《后汉书·阳球传》载,汉桓灵时期,“郡吏有辱其母者,(阳)球结少年数十人,杀吏,灭其家,由是知名。初举孝廉,补尚书侍郎。”《后汉书·郭躬传》载:有兄弟共杀人者,而罪未有所归。皇帝认为兄未训好其弟,故报兄极刑而减免其弟死刑。汉末夏侯惇14岁时因年轻气盛,将侮辱其师者杀害,亦无受刑罚的记载,反而“以烈气闻”。

后来,政令变迁,建安十年(205年),曹操在平定冀州后下令“令民不得复私仇,禁厚葬,皆一之于法”,从此以法令禁止百姓私自复仇。

魏晋时期:严禁私自复仇

魏晋时期,由于历经汉末战乱,“白骨露于野,千里无鸡鸣”。魏文帝曹丕继续施行父亲曹操的法令,黄初四年(223年)下诏说:“丧乱以来,兵革未戢,天下之人,互相残杀。今海内初定,敢有私复仇者皆族之。”族为灭族。《魏律》载:“贼斗杀人,以劾而亡,许依古义,听子弟追杀之。会赦及过误相杀,不得报仇,所以止杀害也。”

到了晋代,晋成帝司马衍亦下诏定法:“自今以后,有犯复仇者必诛。”复仇事件大为减少。然并不能彻底禁绝复仇案件。《晋书·桓温传》载,桓温父亲桓彝被泾县令江播所杀。桓温时年15岁,“枕戈泣血,志在复仇”。三年后,桓温获知江播病死,其子江彪三兄弟正办理丧事,遂以吊唁为名,将江彪三兄弟全部杀死,受到时人称道。同时期的沈劲亦为叛乱的父亲沈充报仇,杀死其父部将吴儒。

晋朝为防范复仇,立法规定“杀人父母,徙之两千里外”,以期将结仇的两家人分隔两千里。然而仍有人千里奔赴,报仇雪恨。

南北朝基本沿袭晋朝规定。《隋书·刑法志》载,“齐神武、文襄,并由魏相,尚用旧法……河清三年制定《齐律》后,又上《新令》四十卷,大抵采魏、晋故事。”“又敕仕门之子弟常讲习之。”《折狱龟鉴》载,南齐庐陵王萧子卿任荆州刺史时,苟胡之妻被曾口寺和尚性侵。后来,和尚夜入苟家,欲再行不轨,被苟胡之兄苟蒋之杀死。案发后,苟氏兄弟争相认罪,萧子卿将苟氏二兄弟均免死。北周武帝宇文邕制定《大律》:“又初除复仇之法,犯者以杀论。”然因礼、法冲突,血亲复仇案件屡屡发生。

隋唐时期:正当防卫之实的定型

隋朝先后制定《开皇律》《大业律》,基本沿用北周制度。唐代《唐律疏义》对正当防卫作了详细规定:“诸斗殴杀人者,绞;以刃及故杀人者,斩。”并进一步规定“为人以兵刃逼己,因用兵刃拒而伤杀者,依斗法”。说明被人用兵器逼迫使用兵器抵抗杀伤人,亦要依斗殴律处绞刑。该律《斗讼》阐释:“诸斗两相殴伤者,各随轻重,两论如律;后下手理直者,减二等(至死者,不减)。”还规定:“诸祖父母、父母为人所殴击,子孙即殴之,非折伤者,勿论。折伤者,减凡斗折伤三等;至死者,依常律。”“祖父母、父母为人所殴击,子孙理合救之。”

武则天统治时期,同州下邽县徐元庆,其父亲徐爽被县尉赵师韫所杀,徐元庆杀死赵师韫后自首。谏官陈子昂建议处以死罪,同时在其家乡表彰其行为。柳宗元对此坚决反对,上奏《驳复仇议》强调:“父亲无辜被杀,儿子可以报仇。父亲犯法被杀,儿子不能报仇。”

唐开元二十三年(735年),13岁的张瑝、11岁的张琇兄弟将陷害父亲致死的殿中侍御史杨万顷在洛阳大街上杀死。朝廷诸官多数认为张瑝兄弟年少孝烈,宜加宽宥。宰相张九龄亦提出对其免死。然侍中裴耀卿、李林甫认为,宽恕他们必坏国法。唐玄宗下诏说:“国家设法,期于止杀……法在必行……二子宜付河南府杖杀。”

到了唐宪宗李纯元和六年(811年),富平人梁悦为报父仇,杀死秦杲,到县府自首。职方员外郎韩愈上书《复仇状》强调:“不许复仇,则伤孝子之心……许复仇,则人将倚法专杀,无以禁止其端矣……宜定其制曰:凡复父仇者,事发,具申尚书省集议奏闻,酌其宜而处之……”此议得到皇帝首肯,皇帝下敕:“梁悦杖一百,流循州。”

《旧唐书·穆宗本纪》载,唐穆宗长庆二年(822年),云阳县大力士张莅输钱给羽林军骑士康宪,康宪前去索取。张莅酒后将康宪几乎打死,康宪儿子康买德年方14岁,见状手持木钟猛击张莅头部,致其三天后死亡。唐穆宗四月初四敕令说:“康买德年幼……其为救父之心值得同情。若按处死条款处置,恐失宽仁赦免本意。可减免死罪判处。”

《唐律疏义》规定:“凡夜无故入人家内者,笞四十。主家登时杀死者,勿论。若知非侵犯而杀伤者,减斗杀伤二等。其已就拘执而杀伤者,各以斗杀伤论,至死者加役流。”这就将有、无正当理由进入他人住宅的不同情形进行区分处理,更加科学。《唐律疏议》还对外人入室奸、盗等进行规定:“皆得捕击以送官司。”“持仗拒捍,其捕者得格杀之;持仗及空手而走者,亦得杀之”;并规定:“诸邻里被强盗及杀人,告而不救助者”等情形分别作出杖一百、减一等、减二等刑罚处理。

宋元:正当防卫之刑的发展

《宋刑统》在《唐律疏义》基础上,对夜无故入人家、主人登时杀者规定无罪外,进一步规定主人知道夜入者系误入或因醉乱、老小疾患,妇人不能侵犯而杀伤的刑罚,必须减二等,判处二年。说明宋刑统已经进一步完善了夜入人家的正当防卫权利及具体情况。《宋刑统》对祖父母、父母之复仇案件,要求司法官员“具案,奏取敕裁”,说明司法程序的进一步严格。

宋高宗(赵构)绍兴二十七年(1157年),乌江县县尉王公衮之母墓被盗。王公衮查获盗墓贼嵇泗德归案。绍兴府判处嵇泗德杖责和流放,王公衮大怒,遂利用县尉身份灌醉狱卒,在绍兴监狱结果了嵇泗德性命。此案上奏朝廷;王公衮之兄、吏部员外郎王佐向宋高宗请罪,请求以官当之法罢官救弟一命。宋高宗批准判决王公衮降职一级,绍兴府相关官员则被认定误判而被定罪。

据宋代洪迈所著《夷坚志》载,宋光宗绍熙辛亥年(1191年)冬,十三四岁的张道僧在溪中钓得一鱼,被当地铁匠陈长三强抢,张道僧追赶与其扭打落入水中。陈长三依仗身材高大骑在张道僧肚子上“揪其头,捶其脖。”张道僧抬脚踢中陈长三要害致其死亡。太守刘立义认为,陈长三抢鱼行为不法,张道僧在危急中的反抗系盗匪与失主之间的争斗,张道僧无罪。该案上报至提点刑狱司及省寺后,获得支持,陈家人亦无话可说。

《元史·刑法志》载:“诸夤夜潜入人家,被殴伤而死者,勿论。”大体沿袭宋刑统规定。

明清时代:正当防卫制度的改革

《大明律》加重了“夜无故入人家内”的刑罚,将此前的杖四十加倍处罚。但保留了“登时杀死者勿论”。《大清律例》沿袭上述规定。并进一步规定:“其已就拘执而擅杀伤者,减斗杀伤罪二等;至死者,杖一百、徒三年。”

《大明律》之《刑律二》规定:“凡妻妾与人奸通,而于奸所亲获奸夫奸妇,登时杀死者,勿论。”《明史·刑法志》载:“祖父母、父母为人所杀,而子孙擅杀行凶人者,杖六十。其即时杀死者勿论。其余亲属人等被人杀而擅杀之者,杖一百。”

清律则对防卫时间进一步强调限制,对“子孙即时救护而还殴”的“即时”,注明“少迟,即以斗殴论”;对“祖父母、父母被人所杀,而子孙即时杀死者,勿论”的“即时”,注明“少迟,即以擅杀论”。但在一些案例中,子孙事后寻仇亦能得到宽宥。清代刑部尚书薛允升认为,杀人者即便应死,死者子孙也不允许擅杀,不应将杀人之权付诸平民。清末法学家沈家本对此亦批评:“自此例行,而世死于非命者,不知凡几,其冤死者,亦比比也。”直至清末,此条才被废止。

清末,受西学东渐思潮影响,法律修订者开始大量引入西方的刑法原则和刑法学通用术语。“夜无故入人家”等具体条令被笼统纳入一般性正当防卫条款而消亡,取而代之的是《大清新刑律》第十五条:“对于现在不法之侵害,而出于防卫自己或他人权利之行为,不为罪。但防卫行为过当者,得减本刑一等至三等”;该法第二百二十一条同时规定:“凡无故入人所居住或有人看守之宅第、营造物、船舰,或受阻止而不退去者,处四等以下有期徒刑、拘役,或三百元以下罚金。”

此后民国的法律也基本沿袭了该刑律中关于正当防卫的规定。但施剑翘为报父仇刺杀孙传芳案,仍然引发巨大争议。

新中国成立后,1979年刑法明确规定了正当防卫制度。此后40年,正当防卫制度不断发展,其作用、价值日渐彰显。

启示:正当防卫的演变规律

从起源上说,正当防卫源于血亲复仇。从本质上说,血亲复仇及其衍生的正当防卫都是以私力救济的方式对不法侵害的反击,源于人类自我保护的本能和基本权利。

无论法律如何禁止不法侵害,不法侵害总是在不特定的时刻发生。面对血亲复仇、正当防卫的事后追认、评判和司法处理,自古以来都存在巨大争议,不同时期的立法、司法态度不一。因为私力救济涉及个人权利、社会道义和国家法度的范围、尺度、边界、限度等问题,私力救济超过必要的限度,侵犯国家的权力,甚至导致私权泛滥,错杀、滥杀现象猖獗,必然受到国家权力的制约。纵观历史,可以发现,随着社会文明程度的提升、发展,国家对私人复仇、“杀人”和正当防卫的规制呈现出一种由简至繁、逐渐收缩的发展趋势,同时立法、司法又在特定情形中对“杀人而义”的防卫行为作出免责化规定。无论是针对无故夜入人家的无过当防卫,还是奸案中的“格杀勿论”,正当防卫制度背后都是需要法律守护的价值和伦理。正当防卫的价值基础包括人权、正义、公平、秩序等诸多价值,需要每一个公民认真对待,国家立法、司法亦应保障和维护个人的正当防卫权利。

(作者:何能高)