由于国情不同,世界各国对文化遗产保护的法律、政策各不相同,而理论界对如何保护本国文化遗产,更是存在诸多观点。笔者在期刊网输入“文化遗产”关键词,可查到4458条记录,其中有各地对物质、非物质文化遗产保护的做法、经验,亦有法律保护机制、制度等方面的研究,蔚为大观。
百家争鸣
如何看待文化遗产,各个国家的学者从概念出发,提出了自己的认识与论断。
曾任职美国联邦法院的美国崴涞大学法学教授詹姆斯·纳佛芝格(JamesA.R.Nafziger)认为,广义的文化遗产是指人类从先辈那里继承的无数文化表现形式,狭义的文化遗产则限定于具有文化意义的有形人造物,即文化物、文化物品,以及与其相关的非物质思想和知识。日本和韩国的遗产则指“国宝”。
20世纪50年代,日本提出了“无形文化财”的概念;20世纪80年代,“人类口头和非物质遗产”概念被联合国教科文组织使用。21世纪初,“非物质文化遗产”概念进入俄罗斯。
俄罗斯历史协会主席纳雷什金认为:“说到遗产,我们指的是一整套具有历史和文化价值的对象、现象和作品。不仅包括古代遗迹,也有文化景观、民歌、传统仪式等等。一切都是由我们祖先的才华、劳动和毅力创造的。是能将我们所有人凝聚在一起的俄罗斯民族的文化遗产。”
华东政法大学教授何勤华认为,目前人们对文化遗产的保护意识已越来越强,各种名胜古迹、出土文物以及历代保存下来的资料文献等,均获得了较好的保护,而且人们也都开始从这些文化遗产中发掘能够传承中国文化、中华民族精神的要素,予以发扬光大。然对于法律文化遗产的保护,全社会还没有引起足够重视,作为法律工作者必须大声疾呼:保护我国的法律文化遗产,发掘、传承和提升其积极内涵。他认为,法律文化遗产,涉及内容非常丰富,既有物质性的,如中国在20世纪70年代以后出土的睡虎地秦简、张家山汉简,以及在此之前在敦煌出土的《唐律》残卷,在许多秦汉以前墓葬里发现的古代的刑具及象征着审判公正的独角兽雕塑等,国外在19世纪中叶以后发掘出土的《汉谟拉比法典》石柱、《亚述法典》泥板、《哥尔琴法典》墙、阿育王法典山崖等等。更有非物质的,如中国唐王朝遗传下来的《唐律疏议》,是公元7世纪颁布实施的一部大法,它凝聚了自秦汉至魏晋南北朝以及隋王朝近一千年中历代统治者以及士大夫的最高政治智慧,折射出中国中古社会的文明发展水平,以及统治者与老百姓的完整的生活图景,无疑都是需要我们传承和发扬光大的法律文化遗产。
路径各一
中国政法大学教授费安玲认为,纵观我国关于人类文化成果保护的立法,已经具备相当体系化的立法。我国立法体系由宪法、民法典、著作权法等法律、法规所构成,然该法律体系并非封闭的体系,需要不断地将社会生活中发现的新问题纳入视野并提出有效解决方案、规则机制和权利救济途径。在依法保护中,民事责任、刑事责任和行政责任非常重要,须不断完善。
纳佛芝格教授认为,法律制度践行着如下五个功能:保护、合作、矫正、刑事司法和解决争端。法律的追求是:保护文化物的实体整体性和语境性;为文化物管理中的合作提供条件;恰当让渡权利;安全归还合法的申索者;矫正在民事救济或其他名义下错误的行为;敦促与文化物相关非法活动的刑事制裁;提供解决相关纠纷的工具。
在权利模式的立法选择方面,主要有以下几种观点:
一是公权保护说,即“规定政府国家在保护非物质文化遗产的职责或行为,而不涉及平等主体就某一财产的归属、利用、转让等产生的权利义务关系”。此主张实际上强调国家对传统文化应采取行政保护行为,即基于公权力对传统文化实施统一保护。“公权保护”说并未回答特殊群体对非物质文化遗产享有何种权益,以致其受到不应有的忽视。
二是私权保护说。美国学者威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳认为,如同一片天然的草地,如果其所有人不能排除他人使用其草地,那么就会形成过度放牧。除非法律或者合同(或者可能是习惯)的干预,否则,草地的使用人就会忽略其加诸给对方的成本。有的学者主张采用知识产权法律规范和调整传统文化在其利用和传播中所发生的社会关系,旨在“保障相关知识产权人精神权利和财产权利的实现”。与前说不同,强调了传统文化保护所采用的权利形态,然此私权与传统知识产权有何区别,并由此采取何种特殊保护措施,学者却见解纷呈,莫衷一是。
三是综合保护说。一些学者认为,传统文化的复杂性决定了对它的保护需要依赖综合性措施,知识产权不能成为保护传统文化的主要手段;有的学者进而主张,采取融公法和私法为一体,多种保护手段相配合的综合性法律制度。“综合保护”说主张采用综合法律手段保护传统文化,具有正当性、合理性,然此观点并未对传统文化权利形态作出文化权利与知识产权的严格区分,而是将世界知识产权组织与联合国教科文组织各自的立法主张融为一体,其制度设计的科学性需要斟酌。故从制度设计之科学性考量,应当实行双重权利保护。
联合国教科文组织文化遗产法教席主持人、中国人民大学法学院教授王云霞认为,中国于2004年正式加入《保护非物质文化遗产公约》(以下简称《公约》),成为世界上最早加入《公约》的几个国家之一。《公约》确立的保护机制及其精神为我国的非遗保护利用提供了重要指引,我国根据《公约》的规定及其业务指南和其他基本文件的要求,建立了比较完善的非遗保护法律体系和管理体制。在国家层面,我国制定、修改完善了非物质文化遗产法、中医药法等法律法规、部门规章。在地方层面,各地都结合本地文化资源,在非遗法治建设上取得了重大成就,但也存在对非遗保有群体和代表性传承人的权益保障不够充分等问题,应当确立保有群体的主体地位,进一步强化代表性传承人的权益保障,关注他们之间的利益平衡问题,并在保有群体和外部使用者、开发者之间建立非遗获取和惠益分享机制,以期更好地调动各方保护利用非遗的积极性,实现非遗保护传承的共治共享。
北京大学法学院副教授杨明认为,相较于巴西、阿根廷、印度等国,我国对非物质文化遗产采取各种保护措施的起步较晚,非物质文化遗产的流失状况令人触目惊心。21世纪之前,我国保存非物质文化遗产主要是通过地方政府设立博物馆、民俗文化馆的方式进行,但即便如此依然未能改变其不断流失的命运。2003年“非物质文化遗产保护工程”的实施是一个重要的转折点,官方的投入和整体性建设日渐增多。然私法保护与行政保护之间缺乏制度协调,行政保护立法呈现出临时性、应付性等诸多特点,多头管理、多层级主管机构、协调性差等问题突出,导致行政成本增加、彼此之间的协调合作难以实现。
北京大学社会学人类学所教授、博士生导师高丙中认为,《公约》第一次为人类确立了文化差异条件下文化共享的公共机制。文化的不同让各种“我们”相互区分、区隔,当全人类因文化不同而相互欣赏与共享的格局形成时,最大限度地让每个人都有机会受到尊重的文化条件就出现了。
江西财经大学常慧认为,当前我国的非物质文化遗产保护工作不容乐观,频频发生的侵权行为以及文化冲突等都给非物质文化遗产带来了不同程度的损害。从我国的刑法规定来看,非法侵犯、毁坏非物质文化遗产的行为将受到相应的刑事处罚。然刑法保护仍然存在很多
亟待完善的地方。主要表现在刑法保护的力度不够大,导致许多犯罪分子仍然抱着侥幸心理,顶风作案。刑法保护的可操作性存在诸多问题。诸多非物质文化遗产项目在实践中难以明确其具体的标的物、具体的侵权行为,给刑事立案和审判带来了较大困难。
苏州工艺美术职业技术学院助理研究员倪菁、教授赵罡认为,非物质文化遗产涵盖众多门类,具有活态性、地域性、民族性、综合性等特征,目前存在多元主体权责模糊不清,具体问题的归责困难、无法实现利益最大化、管理无序、缺位越位和滥用职权等主体困境问题。文化企业、非营利组织、非遗传承人等虽然已经参与到非物质文化遗产保护中,但常因目标不同而缺乏协同合作;协同联动、信息共享机制和动力缺乏。多元主体协同制度化保障供给不足,出现制度性困境。
西北政法大学副教授孙昊亮认为,非物质文化遗产的保护是一个庞大、深刻、复杂的问题。任何希望将问题简单化或者认为通过政府部门的某些政策或行动就能够一劳永逸地解决问题的观点都是不成熟的,甚至是极其幼稚的。对于非物质文化遗产保护问题,我们必须深入探索寻找适合的保护之路。人类的社会性、文化性和历史性决定了非物质文化遗产的内涵对人类有举足轻重的意义。在非物质文化遗产的保护中主要存在私权化、国际化、产业化等困境。要解决这些困境就应该建立以政府保护为主导、社会组织和民间团体保护为补充、知识产权制度保护为重要组成部分的立体化保护体系。
国际共识
人类的悲欢各不相同,不同国家、民族甚至个人由于价值观、世界观等方面的不同,出现诸多不同观点并不离奇,在历经各自为战,尤其是两次世界大战后,世界各国人民逐步认清了战争、纷争给人类带来的惨重教训,正是在充分吸取教训的基础上,逐步形成了一些国际共识。在文化遗产保护上也逐步形成了一些共识。这些共识反映在联合国教科文组织、世界知识产权组织等国际组织所达成的国际条约、国际宣言之中:如《罗里奇公约》《日内瓦四公约》《关于在武装冲突的情况下保护文化财产的海牙公约》《保护水下文化遗产公约》《保护非物质文化遗产公约》《保护和促进文化表现形式多样性公约》等国际公约。这些公约确定了文化遗产的保护原则、方法和相关措施。诸如禁止掠夺洗劫行为,设定法定保护区,对破坏文化遗产的犯罪行为依法打击,即使发生战争,各交战国中的占领方亦应当防止非法出口文化物件,没收和返还非法进口,确保对非物质文化遗产的享用,同时对享用这种遗产的特殊方面的习俗做法予以尊重等。
中南财经政法大学教授吴汉东认为,1980年,世界知识产权组织与联合国教科文组织在非物质文化保护上在历经不同方针、路径的保护策略后,达成了一致意见:针对两种侵害传统文化的行为,即非法使用和歧视与歪曲的行为,制定专门法律以保护传统文化资源;并采取行动,共同组建工作小组,为各国相关立法提供示范法条款草案。1982年,上述两组织制定了《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为国内法示范法条》,避开了著作权法关于权利主体特定性、客体原创性、保护期有限性等基本规则,为传统文化提供了一种“特殊保护”的模式。
有专家认为,21世纪初,国际上就“非物质文化遗产”保护已经基本形成共识。亦正因为有了共识,《公约》第一条明确规定文化遗产的概念及范围。即文化遗产包括从历史、艺术或科学角度看具有突出的普遍价值的建筑物、碑雕和碑画、具有考古性质成分或结构、铭文、窟洞以及联合体;从历史、艺术或科学角度看在建筑式样、分布均匀或与环境景色结合方面具有突出的普遍价值的单立或连接的建筑群;从历史、审美、人种学或人类学角度看具有突出的普遍价值的人类工程或自然与人联合工程以及考古地址等。
世界大势,浩浩荡荡;保护人类文化遗产,是人类社会的必然选择,终成国际国内共识;而破坏、损毁文化遗产的,终将受到人类的唾弃。愿我们每一个人,都珍惜人类共有的文化遗产,共同参与、建设人类命运共同体。
(作者:何能高)