“你可知‘MACAU’不是我真姓？我离开你太久了，母亲！但是他们掳去的是我的肉体，你依然保管我内心的灵魂。”这是传唱已久的《七子之歌》的歌词，也是诸多流散在外多年国宝的心声，更是以闻一多为代表的诸多国人的心声。流失海外的国宝能否追索？南海的水下文物应当如何打捞和保护，始终是国人关心关注的热点问题。
成功的司法追索
2023年1月17日，由最高人民法院与中央广播电视总台共同主办的“新时代推动法治进程2022年度十大案件”评选结果揭晓。章公祖师肉身坐佛追索案入选十大案件。
该案缘于2015年3月匈牙利的一条新闻。报道称，匈牙利自然科学博物馆正在展出一尊中国千年佛像，“经CT检验，佛像内端坐一位打坐和尚”“可能生活在中国北宋年代”。该报道的内容和佛像照片，让福建省大田县吴山乡阳春村、东埔村的村民激动不已。经多方辨认，他们确认这尊佛像正是两村村民苦苦寻找20年的被盗章公祖师像。
章公祖师出生于11至12世纪，在福建阳春青龙山道庵修行。章公祖师圆寂后，当地村民将其肉身镀金制成金身佛像进行供奉。千百年来，作为阳春村、东埔村的集体所有财产，章公祖师像一直受到当地民众的敬奉，成为当地民众信善远恶的精神宗师。但1995年农历十月，这尊祖师像却不翼而飞。两村村民为此一直苦苦寻找，20年来从未停止。
村民们了解到，在匈牙利展出的章公祖师像，送展人是一名叫奥斯卡的荷兰人。从佛像重现公众视野的那一天开始，一场艰辛的跨国追索之路也随之开启。但几经交涉未果，无奈之下，两村村民向中国和荷兰两国的当地法院均提起诉讼，6名村民代表远赴荷兰参加了听证会，结果被荷兰阿姆斯特丹法院以村委会不具有诉讼主体资格为由驳回起诉。
2015年12月，两村村委会将奥斯卡诉至福建省三明市中级人民法院，请求判令奥斯卡及奥斯卡独资经营的两家公司返还章公祖师像，并支付精神损害赔偿金20万欧元。
2020年12月，福建省三明市中级人民法院作出民事判决：被告奥斯卡在判决生效之日起30日内向原告阳春村委会、东埔村委会返还案涉章公祖师肉身佛像；驳回原告阳春村委会、东埔村委会的其他诉讼请求。2022年7月，福建省高级人民法院作出了终审判决，维持原判。
这是我国相关组织第一次在国内提起诉讼，要求身处海外的、被盗中国文物的现持有人返还文物，法院的判决具有标杆性、突破性、开创性的示范意义。
推动法治进程案件评审专家团认为：章公祖师肉身坐佛追索案推动了新时代法治进程，国宝无价，司法有力。
流失海外的文物追回几许
目前，中国流失海外文物回归主要有三大渠道：追索、购回、捐回。这三种方式之间有交叉，也各有利弊。商业购买被视为一种权宜之计，在中国海外文物回流的过程中发挥过巨大作用。其中最有名的案例当属圆明园兽首的回归——虎首、牛首和猴首，均为中国保利集团购回，猪首则是港澳知名企业家何鸿燊以捐款形式购回，后转赠保利集团。
追索返还，是最符合相关国际公约精神和伦理道德原则的一种回归方式，即按照国际公约、各相关国家的法律来解决流失文物归属纠纷。但这也是难度最大的一种返还方式。目前，追索流失文物可依据的国际法主要有：1954年《关于发生武装冲突情况下保护文化财产的公约》、“1970年公约”“1995年公约”，以及我国与秘鲁、意大利、美国、澳大利亚等签订的双边条约。
“国际公约只对缔约国有效，许多作为文物进口国的欧美国家游离在公约之外，因此我国成功追索的例子不多。”北京师范大学历史学院教授王开玺说。
中国政法大学国际法学院教授霍政欣认为，流失文物追索返还在理念上面临文物国际主义的障碍，在国际法上面临公约缺失溯及力、核心条款措辞模糊、适用范围有限、缔约国结构不平衡和监督履行机制孱弱等困难，在国内法上面临善意取得、取得时效、消灭时效以及公共藏品不可转让等障碍，构成一项世界性难题。作为文明古国和世界大国，我国须以构建人类命运共同体理念为指导，在统筹推进国内法治与涉外法治的系统工程中积极推进流失文物追索返还。一方面推进国内法治建设，健全文物追索法治体系，提升文物追索能力；另一方面着力加强国际规则制定权，将筹建中的国际调解院打造成文物国际争端解决的新平台，为系统解决文物追索返还的世界性难题贡献中国智慧。
北京交通大学法学院国际法系副主任吕宁宁等学者指出，我国已加入联合国教科文组织《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》、《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》和国际统一私法协会《关于被盗或者非法出口文物的公约》。但相关公约无溯及力，无法适用于其生效前被劫或被盗文物，且条约仅约束缔约国，一些未加入公约的西方国家仍肆无忌惮。
最近几年的成功追索案例，多为当代非法出境的走私文物。据南方日报载，意大利2019年返还中国的796件（套）中国文物艺术品，是2007年被意大利文物宪兵在本国文物市场查获的，随即启动国内司法审判程序。历经10余年漫长追索，2019年年初，意大利法院作出向中国返还这批文物艺术品的判决。
2015年澳方向中国返还1件“清代观音像”以来，再次向我国返还文物艺术品，同时也是澳大利亚国家美术馆和澳大利亚公民首次向我国捐赠文物艺术品。2023年10月13日，重归故土的圆明园7根石柱，在圆明园正觉寺首次同公众见面。10月25日，澳大利亚向我国返还共4件流失文物艺术品与1件古生物化石。
而在正觉寺的二层，摆放的是保利艺术博物馆所拥有的牛、虎、猴、猪四件兽首真品。它们与圆明园馆藏的马首，组成“五首重聚·故园新语”圆明园兽首铜像特展。
美国法学教授纳佛芝格认为，建设一个专门性的、有综合性框架的法律制度去保护人类的文化遗产只是近几十年才开始的。对被掠夺到其原生地之外文化物件提出归还的要求可以追溯到波斯、希腊和古罗马时代。1899年和1907年有关战争法规和惯例的《海牙公约》，以及随后于一战后缔结的《凡尔赛和约》《圣日耳曼条约》均禁止军事性掠夺，没收或破坏纪念性建筑、艺术品，并规定了对受害国的基本赔偿规则。1935年《关于保护艺术和科学机构及历史纪念物条约》旨在推动保护西半球的纪念性建筑。但直到1954年才出现了首个综合性的国际文化遗产保护协议，该公约禁止掠夺洗劫行为，以及任何可能导致文化财产遭到破损和毁坏的使用行为；要求缔约国在和平时期筹备预防各种可预见的武装冲突将带给文化遗产的影响；建立对人类具有非常重要性的遗址和物件的法定保护区。上述公约的议定书还要求占领方防止非法出口文化物件，没收和返还非法进口。
国家文物局政策与法规司副司长王汉卫介绍，新修订的文物保护法结合我国流失海外文物追索返还工作实际，增加有关内容：“一是申明主张收回流失文物的权利。明确国家对于因被盗、非法出境等流失境外的文物，保留收回的权利，且该权利不受时效限制，与有关国际公约相衔接。明确我国流失文物追索返还工作机制，规定国务院文物行政部门依法会同有关部门开展追索。二是积极履行国际公约义务。明确国家加强文物追索返还领域的国际合作，将外国政府、相关国际组织按照有关国际公约通报或者公告的流失文物，纳入禁止买卖文物的范围；对非法流入中国境内的外国文物，根据有关条约、协定、协议或者对等原则与相关国家开展返还合作，体现负责任大国形象。”
据中国文物学会统计，从1840年鸦片战争以来，有超过1700万件中国文物流失到英、法、美、日等29个国家及地区。对于流失文物追索返还工作，党中央始终高度重视。据了解，从1949年至今，通过执法合作、司法诉讼、协商捐赠、抢救征集等方式，我国已成功促成15万余件流失海外的文物回归。近年来，中国持续加大对流失文物追索返还的工作力度。中国与157个国家签署文化、文物、旅游合作协议，与25个国家签署防止文物非法进出境政府间协定。相信会有越来越多流失海外的中国文物回归祖国。
南海水下文物如何保护
水下文化遗产是指处于水下环境中的文化遗产。联合国教科文组织2001年《保护水下文化遗产公约》将其界定为：至少100年来，周期性地或连续地，部分或全部位于水下的具有文化、历史或考古价值的所有人类生存的遗迹。其具体形式包括：遗址、建筑、房屋、工艺品、遗骸、船只、飞行器、其他运输工具或其任何部分，所载货物或其他物品，以及具有考古价值的环境及自然环境。
对于毗连区的考古和历史文物，1982年《联合国海洋法公约》（以下简称《82年公约》）授予了沿海国对其毗连区内文物移出的控制权。对于在毗连区以外的专属经济区内及大陆架上发现的考古和历史性文物，《82年公约》没有作出规定。根据《82年公约》第七十七条第一款，沿海国对大陆架的主权权利仅限于勘探和开发大陆架上的自然资源，并不能简单地扩展到水下文化遗产这类人造物品。
1985年哈彻从在中国南海印尼海域发现的“哥德马尔森”号中捞出了23万多件瓷器，其中超过15万件是来源于“瓷都”景德镇的优质瓷器。哈彻拍卖时，中国政府研究了《82年公约》以及其他许多法律，但找不到合理的请求哈彻返还瓷器的法律依据。无奈之下，中国政府只能试图买回这批货物。
1992年2月，泰国警方扣押了一艘在泰国专属经济区内进行打捞的船只，该船属于哈彻的打捞组织。泰国警方没收了从这艘公元5世纪的泰国沉船遗址中捞取的1.2万件物品。该沉船遗址由于位于泰国专属经济区之内，泰国政府声称该沉船属于泰国，哈彻的打捞公司则辩称在专属经济区内只有自然资源和渔业资源可以享有主权。泰国政府则认为其他船只当然享有通过其专属经济区的自由，但打捞船除外。双方的争执在学术界引发了激烈的讨论，双方都将《82年公约》朝着有利于自己的方向解释，但结果是不了了之。泰国政府最终也没有归还扣押的物品，只是释放了扣押船只。
在美国，2001年，克林顿总统曾签署了一项关于国际水域的沉船文物问题的声明：“美国政府承认：美国或者其他国家的国有船只，无论何时、何地沉海，无论过了多长时间，归属权仍属于其原来的国家。”
清华大学法学院博士研究生刘长霞、清华大学法学院教授傅廷中认为，《联合国海洋法公约》没有为我们主张相关权益提供明确的法律依据。《保护水下文化遗产公约》规定的通知报告义务及协调制度，有利于我国在较短时间内知悉南海周边其他国家在其专属经济区及大陆架上对源自我国的水下文化遗产的发现及有意开发活动，并能参与相关水下文化遗产保护活动。当前，对南海U形线外源自我国的水下文化遗产保护，我国应着重主张国有船舶及军舰的所有权，对区域内源自我国的水下文化遗产适度选择与商业打捞公司合作，并积极寻求双边条约或地区条约的签订。
我国目前正在积极申请加入《保护水下文化遗产公约》，加入公约有利于水下文化遗产保护，有利于加强国际合作，制裁惩罚违法的水下打捞。对南海U形线外国际海底区域上源自我国的水下文化遗产，我国可以考虑引入商业打捞公司，采取公私合作的形式进行勘探和打捞。尽管依靠私人力量进行水下文化遗产的发掘打捞不可能像水下考古那么专业、细致、缜密，但是在面临国际盗捞严重、我国考古力量不足的现实情况下，与商业打捞公司合作开发南海U形线以外的国际海底区域上源自我国的水下文化遗产，对我国来说是利益最大化的选择。积极寻求双边条约或地区条约的签订。我国已经与菲律宾、柬埔寨及越南签订了一些有关文化遗产保护的双边协定，但均未涉及水下文化遗产。双边或地区条约的签订，能够使水下文化遗产保护更具针对性。
纳佛芝格教授认为，针对海洋，联合国教科文组织于2001年通过了《保护水下文化遗产公约》，寻求保护沉船及其货物和相关材料，规范沿海国家领海外对历史遗存的打捞行为。这个协议界定了相关的海事管辖区，并要求沉船的船旗国、船只停靠的沿海国家和其他利益相关的国家就保护遗产达成各种类型的合作与协议。缔约国还必须对其管辖范围内打捞沉船的人员制定和实施一系列相关的标准和要求，在发掘和保护措施方面提供信息分享和决策方面的合作，并对违反规定和要求的水下文化遗产的发掘和进口做出反应，并在该协议的附件中作出具体规定。这些有关正确监管的规定是由国际古迹遗址理事会（ICOMOS）起草的。全球对文化遗址的保护范围已从历史建筑、分散遗址扩展至保护整个城镇和文化景观。在这个发展过程中，联合国教科文组织1972年《保护世界文化和自然遗产公约》起到了重要作用，它建立了一个不断更新的、由各国政府提名的世界自然和文化遗产名录，至今已收录了超过150个缔约国的900多个遗产地，并将其全部指定为具有“突出普世价值”财产。
文化遗产是否可以交易
纳佛芝格教授认为，掠夺、殖民和商业相结合的传统持续制造紧张局面并引起伦理和法律问题。除了联合国教科文组织的国际文书，国际和地区的贸易法也很重要。1994年《关税与贸易总协定》第十一条原则上禁止发放出口配额，但“对具有艺术、历史和考古价值的国宝采取保护措施”时例外。此规定补充了1970年联合国教科文组织公约有关出口许可证的条款。在地区层面，一项欧盟条款要求其成员国致力于归还从其他成员国版图内非法获得的文化物品，同时，根据欧盟一项法规，成员国必须为所有将出口到欧盟之外的重要文化物件提供出口许可证。
2024年11月8日修订通过的文物保护法第六十七条规定，文物收藏单位以外的公民、组织可以收藏通过下列方式取得的文物：依法继承或者接受赠与、从文物销售单位购买、从经营文物拍卖的拍卖企业购买、公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让等合法方式。但第六十八条规定的国有文物（国家允许的除外）、非国有馆藏珍贵文物、国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等文物不得买卖。第七十七条规定：国有文物、非国有文物中的珍贵文物和国家规定禁止出境的其他文物，不得出境（依法出境展览或者因特殊需要经国务院批准出境的除外）。
（作者：何能高）