随着4G/5G（第四代移动通信技术/第五代移动通信技术）网络技术与智能手机的成熟普及，我国网络直播行业完成了从萌芽到规模化发展的蜕变，形成了一条完整自洽的产业链，成为驱动互联网经济多元化发展的重要力量。然而，技术赋能下的行业扩张也滋生了新型违法犯罪，部分主播借抽奖之名行赌博之实，通过打赏投注、现金返现的形式构建射幸交易闭环，其隐蔽性、开放性与规模化特征对传统刑法理论及司法实践构成严峻挑战。此类行为不仅背离直播行业娱乐本质，更冲击社会成员通过合法劳动积累财富的公平机制，诱发非理性消费、家庭债务等一系列社会问题，亟须通过精准的刑事责任认定实现刑法规制。
一、典型案例：网络直播抽奖式赌博的实践样态与新特征
（一）规模化运营案例：“固定场域”型赌博模式
某直播平台“风云户外”账号运营团队成员张某、刘某等人，在2022年2月至2024年1月期间，依托平台内置的互动系统，设计并常态化运营具有明显赌博性质的抽奖活动。在每日直播过程中，张某等人持续使用“1张办卡抽华为手机”“10个灯牌博10万元现金”等煽动性话术，明确设定参与规则：用户需购买平台指定虚拟礼物以获取抽奖资格，且礼物赠送数量与中奖概率直接挂钩，形成“投注越多、中奖机会越大”的射幸逻辑。
为突破直播间固有受众局限，该团队建立数十个微信社群，安排专人通过短视频预告、社群推送等方式，向非直播观众精准投放抽奖时间、奖池金额、“中奖案例”等信息，吸引用户集中参与。其运营模式呈现高度规范化特征，形成“虚拟礼物充值—抽奖参与—现金兑奖”的完整资金流转链条。
据司法机关依法查明的审计数据，该账号2023年度资金流水累计达2.3亿元，单日最高交易额突破1800万元，参与用户覆盖全国30余个省（市、区）份，其中排查出未成年人及在校学生参与记录200余条。2024年3月，某市中级人民法院经审理认为，张某等人以直播间为载体搭建虚拟赌博场所，通过制定规则、控制奖池、持续运营等方式组织大规模赌博活动，情节特别严重，其行为均已构成开设赌场罪。综合考量各被告人在共同犯罪中的地位作用、退赃退赔金额及认罪认罚态度等情节，依法判处主播张某有期徒刑7年、刘某有期徒刑6年，对其他3名团队成员分别判处3至5年有期徒刑，6人共计罚金210万元。
（二）中小型运营案例：“轻量化”赌博模式
与“风云户外”的规模化运营不同，上海市嘉定区人民法院2024年8月审结的刘某、俞某开设赌场案，呈现出中小型直播赌博的典型特征。被告人刘某发现“砸蛋”直播的盈利空间后，于2023年初利用多款语音直播软件开设专用直播间，招募俞某担任主持人，专门招揽用户参与赌博活动。
其运作模式更为简化：玩家通过现金转账向刘某团队充值获取游戏金币，再以打赏主播的方式投入金币参与抽奖类游戏，抽中“礼物”可按对应价值兑换金币，游戏结束后玩家可将剩余金币兑换现金提现。刘某、俞某通过从玩家游戏投入中抽成获利，形成稳赚不赔的盈利模式。经审计，截至2023年6月案发，刘某非法获利20余万元，俞某非法获利6万余元。
法院审理认为，刘某、俞某为非法牟利，通过开设直播间、建立金币兑换机制、组织抽奖游戏等方式构建虚拟赌博场所，其行为已构成开设赌场罪。结合二人如实供述犯罪事实、自愿认罪认罚等情节，依法判处刘某有期徒刑7个月，并处罚金1.4万元；判处俞某拘役4个月，并处罚金8000元。该案判决现已生效，凸显了司法机关对中小型直播赌博行为“零容忍”的规制态度。
二、网络直播抽奖式赌博的行为定性和核心问题解析
（一）行为模式的法律属性界定
直播平台的抽奖功能本为提升用户互动性、增强直播间活跃度而设，根据参与方式其可分为两类：一类是“弹幕参与型”，用户无须投入资金，仅通过发送指定弹幕即可获得抽奖资格，本质是主播维护粉丝群体的营销手段，因不涉及财物处分与法益侵害，不属于刑法规制范畴；另一类是“礼物投注型”，即用户需通过支付金钱购买特定虚拟礼物换取抽奖机会，且礼物数量直接影响中奖概率，此类行为正是网络直播抽奖式赌博的核心载体，也是本文讨论的对象。
“礼物投注型”抽奖的法律属性需从其本质特征切入：从交易结构看，主播以高额奖品为诱饵，用户以虚拟礼物对应的资金为投注成本，结果完全取决于算法生成的随机概率，符合“以偶然因素决定财产得失”的射幸交易本质；从价值流向看，虚拟礼物在此过程中已丧失对主播表演的打赏属性，沦为赌博活动的“筹码”，主播通过控制返奖比例实现稳定盈利，而用户因“以小博大”的侥幸心理持续投入，最终多数人面临“投入远超回报”的结果。这种模式与传统赌博活动具有同质性，具备刑法评价的必要性。
（二）开设赌场罪的构成要件适配性论证
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号，以下简称《网络赌博案件意见》），网络赌博犯罪的认定需结合行为的客观特征与主观意图综合判断。网络直播抽奖式赌博行为在客观违法性与主观有责性层面均符合开设赌场罪的构成要件，具体分析如下。
1. 客观违法性认定：虚拟赌场的实质判断
开设赌场罪的客观核心在于“提供赌博场所并组织赌博活动”。传统司法实践中曾存在“以独立网站为赌场唯一载体”的形式化认知，但《网络赌博案件意见》所列举的“网站”本质是“具备赌博功能的网络空间载体”，随着网络技术发展，直播间已完全具备此类载体的核心属性。主播具有直播间拥有绝对管理权限，可自主实施禁言、踢出房间、限制参与等操作，还能单方制定抽奖规则、调整中奖概率、控制奖池发放节奏，实质上构建了一个功能完备的虚拟赌博场所。从法益侵害维度看，此类行为具有双重危害性：
一是破坏市场经济秩序，主播通过赌博活动获取的巨额收益并非基于合法劳动，而是源于对参赌人员财物的非法侵占，直接冲击“劳动创造财富”的基本价值导向；
二是侵害社会管理秩序，高额奖金的诱惑导致大量用户沉迷其中，衍生出家庭纠纷、债务危机甚至其他犯罪行为，如部分用户为参与抽奖实施盗窃等违法行为。周光权教授在《刑法各论（第四版）》中明确指出，“赌博是以财物进行博彩的行为，实质是二人以上根据偶然的因素决定胜败和财产得失”，直播抽奖式赌博的运作模式与该定义完全契合。此外，“经营性”是区分开设赌场与其他赌博行为的关键标尺。无论是“风云户外”团队的固定时段开播、多渠道引流、社群维护等规模化运营，还是刘某、俞某的直播间常态化运作、抽成盈利模式，均体现出持续、稳定的经营特征，区别于聚众赌博的临时性、随机性，符合开设赌场罪对“组织化、制度化”的行为要求。
2. 主观有责性认定：犯罪故意与营利目的的把握
开设赌场罪的主观要件为故意，即行为人明知自己的行为会侵犯社会管理秩序，仍积极实施并追求或放任危害结果发生。主播作为具备完全刑事责任能力的主体，清楚知晓“虚拟礼物投注—随机开奖—现金兑奖”的模式具有明显赌博性质，却为获取高额收益，通过煽动性话术、虚假中奖案例等方式诱导用户参与，主观故意十分明确。张明楷教授在《刑法学（第六版）》中明确提出，开设赌场罪是行为犯，刑法未将营利目的明文规定为责任要素，但主播的营利行为可以印证其主观恶性。从责任阻却事由角度看，正规直播平台的注册开播流程仅能证明平台运营的合法性，不能成为主播实施赌博行为的免责依据。主播在直播间组织抽奖式赌博时，均具备完全刑事责任能力，且不存在其他阻却事由，依法应当承担刑事责任。
（三）与聚众型赌博的界分：以“支配性”与“经营性”为核心标准
在司法实践中，开设赌场罪与聚众赌博罪常因“组织他人赌博”的行为特征产生认定混淆，但二者可通过“支配性”“经营性”“参与人员特定性”三个核心标准明确区分，其中“支配性”与“经营性”是较具辨识度的界分标尺：
聚众赌博的组织者对赌局控制力较弱，时间、地点、规则多由参赌人员协商确定，且参赌者多为亲属、朋友等熟人；而直播抽奖式赌博，主播拥有绝对支配权，可单方决定抽奖时间、调整规则、清退不特定用户，如同传统赌场的“庄家”，对活动全程具有排他性掌控力。
聚众赌博多为临时召集，无固定运作模式，不具有持续性；直播抽奖式赌博则呈现常态化运营特征，主播通过固定时段开播、引流推广、用户维护等方式吸引用户长期参与，形成标准化运作模式，具有明确的经营属性。
聚众赌博的参赌者相对固定，具有特定性；直播间面向社会公众开放，任何人可随时进入参与抽奖，参与人员具有显著的不特定性与流动性。
当行为同时符合两罪特征时，应基于“重行为吸收轻行为”原则优先适用开设赌场罪。网络直播抽奖式赌博的系统化运营模式，已远超聚众赌博的范畴，以开设赌场罪定罪处罚更能准确评价其社会危害性。
三、司法认定的实践路径与完善建议
（一）虚拟赌场的认定：从形式判断到实质把握
在司法实践中，对直播间是否构成“虚拟赌场”的认定，应突破“是否具备独立域名与服务器”的形式限制，采用实质判断标准：只要主播通过直播间实施了“制定赌博规则、提供投注渠道、控制开奖过程、建立兑奖机制”四项行为，即可认定其搭建了虚拟赌场。在具体证据层面，可重点审查三类材料：
一是直播间录像，固定抽奖规则宣讲、煽动性话术等内容；
二是平台数据，提取虚拟礼物充值记录、中奖数据、主播收益流水等；
三是资金流转证据，收集微信、支付宝等私下兑奖的转账记录，形成完整证据链。
（二）罪名适用的统一：坚守核心区分标准
针对司法实践中可能出现的定性偏差，应明确将“支配性”与“经营性”作为界分开设赌场罪和聚众赌博罪的核心标准：若主播对抽奖活动具有绝对控制力，且通过常态化运营实现盈利，则认定为开设赌场罪；若仅为临时召集熟人参与，规则由参赌人员协商确定，且无持续运营行为，则可能构成聚众赌博罪。对于“轻量化”直播赌博行为，即使涉案金额较小，只要符合开设赌场罪的核心特征，仍应依法定罪，避免因涉案金额偏低而不当适用罪名。
（三）协同规制体系的构建：刑法与平台监管的联动
网络直播抽奖式赌博的治理应构建“平台监管+行政查处+刑事打击”的协同体系。直播平台应履行主体责任，通过算法监测识别“高投注、高返奖”的异常抽奖行为，对涉嫌赌博的直播间采取限流、封禁等措施；行政监管部门应强化日常巡查，对平台履职不到位的情形依法予以处罚；司法机关则应通过典型案例发布明确法律边界，为同类案件处理提供重要参考。
四、结论
网络直播抽奖式赌博是技术发展催生的新型赌博犯罪，其以直播间为载体、以虚拟礼物为筹码、以算法为工具的运作模式，虽形式上区别于传统赌博，但本质仍属于“以偶然因素决定财产得失”的射幸行为。在司法认定中，应从实质层面把握直播间的虚拟赌场属性，明确主播通过制定规则、控制流程、持续运营实施的抽奖式赌博行为，符合开设赌场罪的构成要件。
区分开设赌场罪与聚众赌博罪时，需坚守“支配性”与“经营性”核心标准，结合参与人员特定性综合判断，确保罪名适用的准确性。同时，应构建刑法与平台监管、行政查处的协同治理体系，通过精准的刑事责任认定与全方位的监管举措，打击新型网络赌博犯罪，净化直播行业生态，维护社会管理秩序与经济秩序的稳定。随着网络技术的持续发展，此类犯罪可能出现新的变异形态，司法机关需保持警惕，通过个案裁判不断完善认定标准，实现“惩罚犯罪”与“保障人权”的有机统一。（黑龙江省七台河市桃山区人民检察院副检察长 李传海）
【本文刊载于《人民法治》杂志2025年12月下（总第216期） 法治新知栏目】
