尽管短视频行业已经发展多年，但短视频在著作权法上的法律属性认定问题却一直是理论研究与司法实务中的热点问题。在北京快手科技有限公司与广州华多网络科技有限公司案（以下简称“快手公司诉华多公司案”）和梁智等与北京天盈九州网络技术有限公司等著作权权属、侵权纠纷案（以下简称“梁智诉天盈九州案”）中，涉案法律客体均为短视频，却被分别认定为视听作品和录像制品。而要分析其间的差异进而建构合理的短视频独创性标准认定路径，则有必要回溯不同法系对于独创性标准内涵的理解，并立足于我国著作权体系下的二分立法模式展开分析。
一、两大法系下独创性标准的内涵
有关作品的法律制度大致分为版权体系和作者权体系。
（一）版权体系下的独创性标准
早期版权法的保护范围仅局限于复制权。在1956年英国版权法从“passing off”中引入虚假署名的规定之前，相关法律几乎不涉及对作者精神权利的保护，更别说将独创性标准纳入其中。作品来源于作者，而法律上对作者权利的保护却几近空白，这显然是当时立法的一大缺陷。然而在“Walter v. Lane”案件中，这种窘境正悄然发生着变化。英国法院第一次创造性地提出了“独创性”概念，认为该案中记者对他人演讲的记录，属于其“辛勤的收集劳动”，理应受到版权法保护。在之后的University of London Press v. University Tutorial Press等重要案件中，法院更是提出，“版权并不要求思想具有独创性，而是要求思想的表达形式具有独创性。版权法也不要求这种表达必须是原创或唯一的，但它不能是对另一作品的复制或者抄袭”。至此，“额头出汗”原则基本形成。
（二）作者权体系下的独创性标准
与版权体系不同，德国等作者权体系国家强调以人为核心。按照作者权法律体系，作者在创作作品时将自己的精神、情感、人格等元素外化于作品中。在这样的法律框架下，作品不只被认为是劳动、技能和判断产生的“产品”，更是与作者骨肉相连的智力成果。
版权体系与作者权体系都适用独创性标准，其间也存在明显不同：作者权体系下的独创性不单单体现于“独”，也凸显“创”的重要性。它要求作品必须具备一定的创作水准来超越普通的、人人可以创造的东西，作品必须达到最低创作水准——“小硬币标准”。在作者权体系下，作品是作者内心外部表达的智力成果，相较于版权体系中的体力劳动标准，无疑是对作者创作的更高要求。
然而，作者权体系将独创性标准的门槛抬高，却也导致部分“非作品”被排除在法律的保护圈之外。针对这部分“非作品”立法，就成为作者权体系下部分国家采取的对策，邻接权制度由此诞生。作为作者权体系国家，我国亦采用了“视听作品+录像制品”的二分立法模式。
二、两种界定短视频属性的独创性标准
我国在作者权体系下形成的“视听作品——录像制品”二分立法模式，本质是对独创性要求的层级化回应。然而，这种层级性回应其实并不容易把握，这可以从司法实践中两种界定短视频属性的观点分歧中得到证明。
（一）以独创性的有无区分视听作品与录像制品
在快手公司诉华多公司案中，一审法院认为，涉案视频系作者独立创作完成，体现了作者某种程度的个性化选择，具有区别于原视频表达的独创性，应当认定其为视听作品。基于此，视听作品与录像制品的区分应当以独创性的有无为界。
综合既有研究，这一理论观点立足于在法律全球化背景下，各法系交融发展趋势明显。版权体系下的独创性标准，这对作者权体系中独创性的认定也不可避免地产生影响，导致作者权体系对作品独创性的要求也有所降低。具体而言：一方面，就独创性标准本身而言，我国《中华人民共和国著作权法》仅规定构成作品需要具有独创性，但并未对其高低作出区分。一般认为，独创性中的“独”即作者独立完成，强调客观状态；“创”即作品带有创造性和新意，侧重作品的特性。因此，独创性认定过程中不可避免地受到人主观意志的影响，无法通过设定统一、明确的标准区分作品独创性的高低。基于此，独创性只存在有无之分，不存在高低之别。另一方面，短视频因其低门槛、低成本等优点吸引了广泛的社会公众。就法律适用效果而言，以独创性的有无区分视听作品与录像制品，是设定了一种相对较低的独创性标准，这恰有利于保护一般创作人的权利，同时带动相关产业的发展与文化繁荣。值得注意的是，低门槛是对短视频能否构成作品的标准限定，其与内容上的低俗之间其实并不存在对应关系。
（二）以独创性的高低区分视听作品与录像制品
而在梁智诉天盈九州案中，一审法院则主张涉案视频“场景单一、内容简单、创作难度不高，属于普通人运用通常技能即可完成的劳动成果，与法律规定要求的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的创作高度不符，应当属于录像制品”。由此来看，主张以短视频是否属于“普通人运用通常技能即可完成的劳动成果”来衡量其能否达到《中华人民共和国著作权法》规定的“类电作品”所要求的创作高度，就构成了判断短视频独创性的另一观点，其认为应依短视频独创性的高低来界定其属性。
在理论上，其主要基于以下几点：第一，尽管法律并未对构成作品所要求的独创性作出解释和限定，但在作者权体系的发展历程中，始终对独创性的高度有一定程度的要求。第二，由于机位摆放、空间布局等都不是无端、凭空的，录像制品的制作过程中必然也加入了人的思考，因此其也具备较低程度的独创性。其三，公众利益等是立法与法律适用所应当考虑的因素，但不是决定性因素。立法与法律适用不应当仅仅考虑一时的效益，更应当为长远而持续的权益保护和社会效益保驾护航。
三、短视频属性界定过程中的独创性要素
上述两种观点的分歧，本质上源于对短视频创作过程中独创性要素的认知差异。若仅停留于抽象的理论争辩，恐难弥合司法实践的鸿沟，因此，有必要回归短视频创作的具体环节。短视频并非专业的法律概念，在CBNData发表的《2017短视频行业大数据洞察》中，短视频被认为是“视频长度不超过15分钟，主要依托于移动智能终端实现快速拍摄和美化编辑，可在社交媒体平台上实时分享和无缝对接的一种新型视频形式”。按照时间逻辑对制作短视频的过程进行拆解，可以发现其制作过程大致包括以下三个部分：前期的脚本策划、中期的素材拍摄、后期的剪辑制作。下文拟以此为脉络探讨短视频独创性认定过程中的要素。
（一）前期：脚本策划中的独创性
脚本，类似于剧本，是拍摄短视频时的文字依据。在短视频制作伊始，制作者会针对自己想要表达的核心思想选定题材，并以此为基础构思短视频的整体架构。由于每个人思维方式的差异，整个构思过程本就蕴含了创作者自身的独创性。如果将短视频的制作比作砌房子，那么前期策划构思就像是初步确定房子的风格、样式等要素，并起草一张房子的效果图。然而，思想终归是一团抽象又极具主观性的东西，难以凭空被感觉和认知，不将房子砌好，便无法让人知晓设计师要砌一间什么样的房子；同理，著作权法对这样宏观且抽象的思想也是不予保护的。而要达到受保护的程度，并做到适当且合理地表达，便需要选取适当的元素，使抽象的思想具象化。此处的元素，意指短视频中一切可感知的组成部分，是作者在考虑整体架构等宏观框架后，斟酌选取的表达思想的载体。它既可以是看得见摸得着的，包括人之外的一草一木，也包括人自身的一颦一笑；还可以是看不见摸不着的，譬如顺序、插叙的展开方式，又譬如起承转合的故事情节。当然，短视频的制作并不都是“蓄谋已久”，临时起意同样能产出好的作品。所以，前期准备可以体现独创性，但却不是短视频成为视听作品所必备的条件。
（二）中期：素材拍摄中的独创性
前期脚本策划作为整个创作流程的起始环节，仅是短视频构思与规划的初步体现，尚停留在理论构想层面。而著作权法中坚持“思想与表达二分法”，那些只存在于创作者思维中的思想或创意，由于未能以有形形式表现出来，并无法作为视听作品受到保护。要实现从抽象的思想到具体作品的有体化转变，便需要依照前期的脚本策划进行素材的收集与整合，而这主要通过拍摄来实现。短视频的拍摄除去对画面排版布局、光影色彩搭配等有一定要求外，还会体现出摄影者本身的审美高度。即便面对相同的脚本策划，不同的摄影者也会因个人的艺术感知及审美偏好，拍摄出风格各异的素材片段，进而创作出各具特色的短视频。
（三）后期：剪辑制作中的独创性
短视频的剪辑制作，是指创作者依据前期策划，将拍摄、收集的各类素材进行光影调整、色彩校正等一系列基础性的编辑美化工作。创作者凭借自身的艺术感知力对素材进行挑选、编排，形成流畅的连续画面。在此基础上，根据视频内容的实际需求，巧妙融入音频元素，以增强视频的听觉效果与情感表达。同时，创作者也会运用特效技术，以及添加字幕、挂件等细节性调整，进一步增强视频的视觉层次与叙事深度。这些元素与细节的巧妙融合，使得短视频作品在保持连贯性的同时，也充满了个性化的艺术魅力。整个过程看似是素材的拼接组装，实则在每一步操作中，都需融入个人的主观考量，确保最终的作品能够精准传达出创作者的创作意图与情感。
纵观短视频的整个创作过程，后期制作多是侵权的高发地带。由于互联网高速、快捷、方便和效率等特性的影响，“拿来主义”、共享经济、免费成了一些人推崇的原则；当短视频成为著作权法的保护对象，版权许可制则是作品使用的前提，但二者好像本身就具有不可调和的矛盾。而在高度数字化和技术化的今天，短视频的普通消费者仅通过简单的切割、结合就可以剪辑制作出一个崭新的“作品”，如此方便却也模糊了短视频原所有者与用户的界限。省去了前期的一系列构思和自我创作的过程，泛滥和常态化的参与性文化形式更使短视频的界定与保护越发困难。在这种情况下，上述过程性独创要素的分析还不足以完全回应实践需要，更为细致的可操作的路径建构无疑是必要的。
四、视听作品与录像制品的界分路径
（一）独创性标准的范式转换：差异识别理论的构建
“二分立法”模式并非简单的立法技术切割，而是对著作权法价值目标的具体映射：对视听作品的保护旨在激励创造性表达，其本质是对作者个性化智力成果的保护；而对录像制品的保护则侧重于补偿技术性劳动，体现了法律对非创造性劳动的认可。
部分学者主张以独创性的有无 作为界分视听作品与录像制品的标准，并认为只要短视频具备最基本、最低限度的独创性，便可将其认定为视听作品；反之，如果不具备独创性，就归为录像制品。这一观点忽略了一个关键问题：在实际情况中，存在部分既不具有独创性，又不符合录像制品构成要件的作品。另有部分学者借鉴作者权法体系的创作高度标准，要求短视频达到原“类电作品”的创作水准，却也忽视了制度移植的语境差异与数字创作的现实特性。若机械移植创作高度标准，将导致大量用户生成内容（UGC）因技术门槛不足被排除于保护范围之外，这与《中华人民共和国著作权法》“鼓励创作、促进文化繁荣”的立法目的明显不合。
作品独创性蕴含着“差异性”属性，这意味着在是否具有独立的人格、是否作出了自己的创造性贡献两个方面，“作者”与“他人”存在差异。
基于对法律文本、比较法经验与本土实践的思考，有学者提出了“一点火花”的标准，主张只要作品存在“可识别的个性化差异”，即可承认其独创性。该标准具有启发意义，但其应用则需要进一步强化其操作性边界。其一，这里的“差异”需要体现创作者的主动决策，而非技术工具的机械输出。其二，“差异”需具有可识别性，即能够被一般人感知为“与众不同的表达形式”。总之，将独创性标准从“创作高度”转向“差异识别”，将有助于促使法律在保护作者权益与维护公共领域之间实现动态平衡。
（二）全流程司法审查机制构建：创作行为的动态法律评价
著作权法对表达形式的保护贯穿创作行为的全过程。这就要求司法机关突破结果导向的审查模式，对创作流程进行体系化考察。根据“思想与表达二分法”原则，虽然法律不保护抽象的思想内核，却保护创作者将思想转化为具体表达的过程中所体现的智力选择与个性化判断。基于此，司法审查可以遵循创作行为的时间逻辑，从策划构思、拍摄实施到后期剪辑，三阶段递进式挖掘创作过程中的独创性要素。
在策划阶段，需要重点考察创作者对表达形式的个性化设计。具体而言，法官应审查叙事逻辑是否突破常规、角色塑造是否具有创新性，以及主题呈现是否形成独特的价值判断。以快手诉华多案为例，法院通过分析台词中隐含的讽刺性修辞与情节编排中的社会批判意识，认定其表达了特殊的价值情感，是作者的独创性表达。对于拍摄阶段的审查，则应区分技术性记录与创造性表达的法律边界。只有当拍摄行为超越机械复制，注入创作者的美学判断时，才具备受到著作权保护的正当性基础。
值得指出的是，在人工智能参与创作的情况下，应坚持“以人为本” 的著作权法基本精神。人工智能无法成为著作权法意义上的创作主体，而将其生成物归属于研发者或使用者也不符合著作权法对 “创作”的要求。不过，可通过特定审查算法工具是否服务于创作者意志表达、考察参数调整是否体现个性化选择，来区分技术辅助和算法代工。若人工智能仅是作为技术辅助，作品仍可以体现作者人为参与的独创性，其便可作为视听作品受保护。
（三）技术赋能与制度协同：数字时代裁判理性的重塑
在数字技术全面渗透创作领域的时代背景下，司法审查机制的革新还应当遵循“技术理性与法律理性相协同”的基本范式。司法机关可借助数据化分析手段，对创作成果进行解构性审查，通过算法对视频画面进行相似度量化、镜头运动轨迹分析及色彩分布建模，可以将作品创作中的独创性差异转化为可视化的数据，辅助判断其中是否存在实质性表达转换。更有学者提出构建版权单元理论，提出可利用AI技术构建起版权单元的自动提取、比对与计算环节，从而精准识别作品中承载独创性的关键创作要素。笔者认为，这种数据化分析手段的引入，或可为司法审查提供客观化分析工具，这既可以提升司法审查效率，也有助于增强裁判结果的可验证性。不过，这里的技术工具本质上应该是辅助性的。技术比对结果只能作为辅助性参考，其运用须严格恪守“司法主导、技术辅助”的位阶关系，警惕算法黑箱对法官自由心证的侵蚀，不能以此替代法官对作品独创性、市场价值的核心判断。
五、结语
短视频法律属性的界定困境，实质上是传统著作权理论对数字创作形态的适应性挑战。立足短视频的创作过程，实现法律逻辑与技术逻辑的深度融合，方能真正平衡创作者权益、产业创新与公共利益，推动著作权法在数字时代实现价值重构。（江苏大学 杨玉洁）
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【本文刊载于《人民法治》杂志2025年6月下（总第204期） 法治新知栏目】
