一、新就业形态劳动者集体协商权的法理证成
在法律思想史上，权利界定可以大致分为伦理视角的“意志论”和实证层面的“利益论”。现代法学界整合耶林、霍菲尔德、米尔恩、庞德、康德等学者的权利理论，形成对权利核心要素的共识：权利包含利益、主张、资格、力量与自由五大要素。在聚焦于探讨权利的存在合理性及正当性证明的权利证成领域，佩雷尔曼的新修辞学、麦考密克的法律推理、阿列克西的法律证成和德沃金的整体性法律理论均揭示，权利证成不仅有形式逻辑的简单演绎，还有法律背后的价值判断。一项权利的确证，“不仅需要在法律规范体系内部——教义学视角观察，而且需要在法律规范体系外部——社会学视角观察”。换言之，权利的判定逻辑应以广泛的社会利益诉求为现实起点，在此基础上依次进行系统考量：该诉求是否应该受到保护？应该通过怎样的方式予以保护？国家与社会当前发展水平能否承载权利保护所需成本？权利生成植入后是否会对现行权利体系内其他权利造成否定性甚至是障碍性的冲突和矛盾？同时，义务视角的验证、司法实现的可操行性以及相关利益权衡的价值排序亦不容忽视。新就业形态劳动者应否享有集体协商权，也应该在这样的证成体系和方法论原则下考量与求证。
据不完全统计，截至2023年3月，新就业形态劳动者已达8400万人，目前仍呈现上升趋势。强化新就业形态劳动者权益保障迫在眉睫，任务艰巨。然而，现实劳动生活存在着新就业形态劳动者与平台企业等用工主体之间是否存在劳动关系难以认定、劳动报酬与工作强度不够匹配、社会保障严重缺失、职业伤害保障不足等诸多权益保障困境。鉴于新就业形态劳动者与平台企业谈判能力不对等，其报酬权、休息权、职业安全权等核心权利仍应由劳动法倾斜保护。囿于现行劳动立法采取全有全无的保护模式且劳动合同的制度成本较高，平台经济中从属性弱化的新就业形态劳动者不宜也不愿与用工企业建立个体劳动关系。由此，通过发挥团体力量开展集体协商就成为一种较为可行的思路，这既是对社会法团体主义方法论的践行，也是新就业形态劳动者合法权益保障的必然、必要且必为的选择。从现实基础考量，数量庞大且持续增长的新就业形态劳动者群体和叠加多元而普遍的利益诉求，为集体协商权的确证提供了逻辑前提。
新就业形态劳动者集体协商的诉求是否应该受到保护，在一定程度上是对集体协商权能否超越劳动关系的追问。《新就业形态劳动者权益协商指引》和《中华人民共和国工会法（2021年修正）》似乎对此问题提供了解答思路。工会法第三条关于工会会员资格的规定删去了《中国工会章程（2018年修正）》第一条中“与用人单位建立劳动关系的体力劳动者和脑力劳动者”的限定。应该采用何种保护方式，实则是对新就业形态劳动者集体协商权权利属性的回应。集体协商权既属于基本人权、宪法性权利等公法权利，由国家通过公权力保障劳动者此项权益；又因体现劳资自治思想（即劳资双方在法律框架内，通过平等协商、意思自治自主确定劳动条件、解决劳动争议）而具有一定的私法面向。基于我国自上而下的一元化工会体制和劳资政三方协调机制等现实情况，新就业形态劳动者集体协商权在自由权属性之外还兼有社会权属性。值得关注的是，地方立法已率先迈出探索步伐，江苏、新疆等地通过修订地方集体协商条例，单独增设条款保障新就业形态劳动者集体协商权益。从美团、饿了么、滴滴等企业在多地开展恳谈会的经济实践来看，政府与市场已展现出协同保障新就业形态劳动者集体协商权的努力，这印证了相关运行成本在现有经济体系下具备可承载性。鉴于新就业形态劳动者集体协商权证成的本质在于拓展集体劳动权的主体边界而非设置新兴（型）权利，故无须过多顾虑其与既有权利体系的协调性问题。综上所述，新就业形态劳动者应该也可以享有集体协商权。
二、新就业形态劳动者集体协商权的实现梗阻
（一）反垄断法和集体劳动法存在适用冲突
新就业形态劳动者常与用工企业签订承揽合同或者合作协议，若再根据平台指引注册为个体工商户，其法律身份将发生微妙转变，很有可能落入反垄断法规定的经营者范畴。此时，新就业形态劳动者团结起来针对信息服务交易条件与平台企业进行协商的协同行为，在理论上可能构成价格卡特尔（固定或降低平台服务费提取比例）、联合抵制交易等横向垄断协议，进而被认定为排除、限制竞争。因此，从法律适用逻辑看，新就业形态劳动者与企业进行集体协商，有违反反垄断法之嫌。
（二）新就业形态下工会组建和活动开展存在困难
一是新就业形态下工会组建困难。一方面是新就业形态劳动者的自身特性使然，其工作时间自由和工作地点多变，多数劳动者仅将平台工作当作阶段性过渡选择，尚未形成长期稳定的职业规划与从业预期，组建工会的意愿普遍不高。另一方面，新业态行业的客观因素掣肘建会进程。如外卖、代驾等行业就业准入门槛低和人员流动率高，且部分新就业形态劳动者管理归属不清，致使工会难以稳定吸纳会员和稳固搭建组织架构。根据浙江省景宁畲族自治县总工会调研显示，47.8%的货车司机不了解工会，当地25人以上未建工会组织的单位共计11家，25人以下未建工会组织的单位多达18家。二是新就业形态下工会活动开展困难。在平台经济模式下，平台企业将工作任务拆解成碎片化的单元分派给新就业形态劳动者，他们往往各自为战，缺乏协作配合，原子化状态更加凸显，组织化难度越发显著。
（三）话语权失衡下的形式主义症结
平台企业对集体协商的保留态度和协商内容浮于表面，阻滞了新就业形态劳动者集体协商权的实现。当前，新就业形态劳动者主要与平台的地方合作商展开集体协商，未能与行业中真正掌握话语权的头部平台企业直接对话，导致协商成果无法对行业整体产生实质性影响，遑论制定行业劳动标准制度。受限于新就业形态下劳资双方协商能力的差异以及劳动信息获取的偏差，相关协商仍主要围绕传统集体合同展开，形式化昭然而对算法规则等新业态特有问题关注不足。以外卖骑手为例，其工资结算遵循“限时—计件制”，跑单量直接关联收入多寡。在看似透明的市场化计酬方式下，骑手派单机会实则被平台算法操控的积分体系暗中支配。骑手积分又通过跑单量、好评率、出勤率来决定，这三个要素一同纳入算法模型并形成严密的数字控制网络：“出勤率高，跑单量才可能高，跑单量高，好评率才可能高”。跑单量是收入基础，好评率受消费者主观评价左右，出勤率则将骑手牢牢绑定在平台系统中，即骑手的劳动过程被算法精准监控。而现有新就业形态集体协商难以突破平台依托算法规则等构筑的隐形控制体系，导致协商成果难以真正惠及新就业形态劳动者。
（四）集体协商权救济机制的现实缺位
根据《中华人民共和国劳动法（2018年修正）》第八十四条和《中华人民共和国劳动合同法（2012年修正）》第五十六条之规定，按照产生原因将集体协商争议划分为“因签订引发”和“因履行引发”两种类型。前者由当地人民政府劳动行政部门组织协调；后者通过工会申请仲裁或提起诉讼解决。我国现行劳动立法对集体劳动争议处理机制的规定较为笼统，学界也未对此予以充分关注，实践中集体协商权的救济机制整体上处于缺位状态。以劳动法第三十三条和劳动合同法第五十一条为例，关于职工集体协商的条款采用“可以”而非“应当”表述，这使得用人单位的集体协商义务尚停留于学术探讨层面。工会法第五十四条虽涉及企业拒绝协商的处理，但何谓“正当理由”又如何“依法处理”尚属空白。地方立法在责令改正形式、期限及处理措施上存在显著差异，部分地区甚至未作规定，这种立法碎片化加剧了救济机制的虚置化。总之，用人单位拒绝集体协商的追责机制并未有效建立，无正当理由不协商或者不按照法律规定协商也缺乏相应的责任配置。集体协商权救济机制的长期缺位，也制约了新就业形态劳动者集体协商权的充分实现。
三、新就业形态劳动者集体协商权的纾解进路
（一）反垄断法劳工豁免范围之扩张
传统反垄断豁免制度将适用范围严格限定于标准劳动关系，这与平台经济下新就业形态劳动者的劳动权益保护需求形成制度性矛盾。新就业形态劳动者受到国际劳工组织标准下结社自由原则的保护，不应通过将其排除在劳动法之外而人为地废除他们的集体协商权利。当前国际立法已呈现将集体协商权赋予新就业形态劳动者，并对其集体协商行为予以反垄断豁免的趋势。譬如，澳大利亚竞争和消费者委员会为小企业集体谈判设立了类别豁免，新就业形态劳动者及其代表可借此开展集体谈判。2022年欧盟也专门通过了《关于欧盟竞争法适用于个体经营者工作条件的集体协议指南》，阐明新就业形态劳动者在符合欧盟竞争规则的前提下，有权通过集体谈判改善劳动条件。这证明，将新就业形态劳动者纳入反垄断法劳工豁免范围，既是回应国际劳工标准的必然要求，也是解决平台经济劳资关系失衡的现实路径。
在拓展新就业形态下反垄断法劳工豁免适用范围时，需同步建立配套的竞争监管机制。允许新就业形态劳动者组建参加工会、开展集体协商的同时，可以通过设立竞争承诺对其结社和协商行为加以预防和控制。该制度通过事前申报与合规审查机制，既能充分保障新就业形态劳动者的集体协商权，又能有效防范可能出现的共谋垄断风险，不失为一种“赋权与规制并行、保护与监管并重”的方案设计。
（二）适应新就业形态的多层次工会组织体系之构建
依据全国总工会印发的《关于推进新就业形态劳动者入会工作的若干意见（试行）》，为破解新就业形态下工会组建和活动开展的双重困境，构建多层级工会组织体系成为推进集体协商的关键路径。首先，政策支持平台建立企业工会是重要突破口。2024年全国总工会对12家头部平台企业提供经费支持、法律服务等十大项目，鼓励其发挥示范效应，将总部集体协商成果向下传导，并辐射带动行业内其他企业。国外“平台合作主义”实践也表明，该模式能增强新就业形态劳动者的团结倾向和结社意愿。其次，利用互联网技术推动行业性工会的建设。一方面，社交媒体打破空间壁垒，成为新就业形态劳动者内部联系的重要渠道，如美国Turkopticon数字工人在线社区的Dynamo网络平台、我国外卖骑手的“骑士联盟微信群”。另一方面，平台实名认证账号为工会组织提供了技术便利，如上海普陀区总工会与“饿了么”合作推出“蜂鸟骑手之家”微信平台，成功组建全国首家网络送餐行业工会。最后，以党建带动建立基层网格化工会，为新就业形态劳动者提供兜底入会保障，弥合地区与行业差异。如上海普陀区于2024年上半年以党建引领新建25家“小二级”工会，覆盖万余家沿街商铺，发展会员6000余人，提供了实践蓝本和经验借鉴。
（三）新就业形态集体协商强制性事项之明晰
针对新就业形态下劳资话语权失衡的形式主义症结，应发挥法律强制的国家力量。美国的集体谈判制度发展较早，经过多年的实践和演变，确立下来的强制谈判事项为我国提供了一种借鉴。1958年，美国通过博格沃纳案明确了强制谈判事项、许可谈判事项和非法谈判事项的类型化体系。其中，强制谈判事项是指必须“与雇佣条款或条件存在直接或重要的关系，而不是微小或偶然的关系”。若雇主拒绝谈判以致陷入僵局，则构成非法谈判。国家劳工关系委员会将颁发停止令，旨在救济当事人的谈判行为，而且由此引发的罢工将构成不当劳动行为。强制谈判事项的确立将抽象的善意谈判义务转换为具象的法律约束机制，有力遏制了雇主以坚持立场为名，行拒绝谈判之实的消极应对。我国新就业形态集体协商实践，面临平台企业持保留态度和协商内容形式化等困境，有必要明确新就业形态集体协商的强制性事项。
由于“协商不等于同意，强制协商不等于强制妥协”，我国设置强制性协商事项应采取从宽把握的标准。首先，应以“雇佣条件直接相关”和“企业经营管理事项”为核心标准，界分强制性协商事项和非强制性协商事项。这既能合理确立国家干预边界，不至于一味倾斜保护弱者，忽视市场主体发展而陷入顾此失彼的价值判断，又有助于促进部门法协同发挥制度合力，平衡新就业形态劳动者权益保障和企业自主经营权维护之双重价值取向。其次，强制性协商事项的认定是动态且复杂的，美国联邦最高法院曾提出三个支配性考量因素：是否符合雇佣条件的字面含义；面对该问题的协商是否有可能促进产业和平以及需考虑不同的产业实践；不宜强行设置“一刀切”规则。由此观之，美国强制谈判条款的界定采用了半开放式的概括模式，我国可以借鉴并采用“概括+列举 +兜底”的立法技术予以规定。最后，在具体事项的确认上，建议采用“通用 +个性”的立法模式。一方面，将服务计价报酬规则、算法规则、工作时间与职业伤害保障等劳动条件列为通用强制性协商内容，确保新就业形态劳动者的基本权益。另一方面，根据行业类型设定个性化的强制性集体协商事项，比如网约配送服务行业应考虑极端天气补贴事项；家政服务行业应考虑技能培训和女职工权益保护事项；网约客运货运行业应考虑作业安全和运费纠纷等事项。
（四）用工主体诚信协商义务和拒绝协商追责机制之确立
意欲使一项权利鲜活而不是停留在纸面上，就必须同时将其置于义务视角进行检验和求索，并配置相应的第一性义务和作为第二性义务的责任。由于新就业形态劳动者这一指称并非严格对应劳动法律规范中的劳动者，平台企业及平台合作用工企业并非全然是用人单位，新就业形态劳动者集体协商权的义务主体采用“用工主体”这一称谓更为妥适。传统集体协商权实现的深层困境之一在于诚信协商机制的缺失，尽管劳资双方协商频次显著提升，但出现集体协商过程虚化、协商结果被资方主导，集体合同出现所谓的“三多三少”现象。在科技革命驱动的新业态中，劳资双方的信息不对称程度加剧，确立用工主体诚信协商义务尤为迫切。诚信作为传统伦理道德规范，应该在现代市场经济时代实现向法律原则和制度规则的转型，通过法律的建构与保障，实现诚信的伦理道德信条与法律机制的有机结合与刚柔相济。立法的滞后性可能无法穷尽集体协商的事项内容和不诚信协商行为的具体表现形式，监管的局限性在于人民政府处于居中地位可能无法准确发布劳动力市场工资指导价位、不同行业的劳动定额等信息。由此，通过明确“用工主体应当遵循诚信原则与新就业形态劳动者开展集体协商”的基本要求，可以发挥一定的补漏和指导作用，从而推动新就业形态集体协商从形式公平向实质正义转变。
此外，建立用工主体拒绝协商的追责机制也是破解困境的重要举措。一方面，“正当理由”的界定标准不宜宽泛化，应将不可抗力及客观情势发生重大变化作为基本法定事由，严格限制用工主体拒绝集体协商的行为正当性之边界。另一方面，无正当理由拒绝集体协商的追责设定必须体现明确、量化及可行性。具言之，可以构建行政处罚、民事赔偿和信用惩戒三位一体的责任体系。劳动行政部门应当对无正当理由拒绝协商的用工主体给予警告并责令限期改正，对逾期未履行集体协商者处以罚款，具体罚款金额可由各地人民政府根据当地经济发展状况另行制定。工会组织应当有权在斡旋、调解无果后申请强制劳动仲裁或直接提起民事诉讼，有权要求用工主体按照新就业形态劳动者的诉求签订集体合同，并补足相应的劳动条件和待遇方面的差额。同时，在信用中国建设的背景下，也应将无正当理由拒绝协商行为纳入企业劳动保障守法诚信档案并纳入政务公开的范围，通过降低信用评级、增加监察频率、限制政策扶持等措施形成威慑。在此方面，江西省、河北省唐山市的集体协商条例已有类似设计，值得推广。（吉林大学法学院 冯彦君 张智）
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[7]谢晖：《论新型权利的基础理念》，载《法学论坛》2019年第3期，第18页。
【本文刊载于《人民法治》杂志2025年5月上（总第201期） 专题研究栏目】
