知识经济的兴起使知识产权保护成为各国法律体系中的重要组成部分，知识产权不仅关乎企业的核心竞争力，而且深刻地影响着国家的创新能力和经济发展。在2023年全国法院新收的7335件侵犯知识产权刑事一审案件中，有6634件是关于侵犯注册商标的刑事案件，占比90.4%。这表明打击假冒注册商标的行为依旧是知识产权保护工作的核心和挑战所在。
然而，学界对假冒注册商标罪构成要件的讨论主要集中于“同一种商品、服务”、“相同商标”，却对商标使用的研究相对较少。自假冒服务商标行为入刑以来，鉴于服务的无形性以及服务商标的跨类使用特征，商标使用要件的重要性逐渐凸显，商标使用界定的准确性将对案件定性以及法律适用产生直接影响。
本文将从“商标性使用应当作为商标使用的前提”、“商标性使用的判断标准”、“对服务商标的使用载体应分类界定”这三个部分对假冒注册商标罪中商标使用的认定进行分析。
一、商标性使用应当作为商标使用的前提
与2002年《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称2002年《商标法实施条例》）第三条相比，2013年《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）将“用于识别商品来源”明确作为判断商标使用的限制性条件，即学界通称的“商标性使用”。但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《04解释》）第八条第二款直接引用了2002年《商标法实施条例》第三条的表述，现有立法以及司法解释并未对《04解释》第八条第二款进行更新，未明确规定假冒注册商标罪中商标使用是否需满足商标性使用这一限制性条件。
笔者认为商标性使用是商标使用的前置条件，是假冒注册商标罪判断的独立要件。
（一）商标性使用体现了假冒注册商标罪的本质
立法者将假冒注册商标罪置于刑法第二编第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，因此假冒注册商标罪保护的法益至少应囊括社会主义市场经济秩序。在现代经济生活中，商标权人与消费者之间往往存在明显的隔阂，这意味着消费者对商标权人的识别以及对产品的青睐在很大程度上需要依赖商标的识别功能与区分来源功能。商标权人必须投入巨大的成本从而确保产品品质的稳定性，进而赢得消费者对商标的忠诚，而假冒注册商标行为极大地破坏了商标与商标权人之间的联系，并侵蚀了商标权人辛苦建立的品牌声誉，对市场经济秩序造成破坏。
如果行为人仅仅对商标标识本身使用，但该使用行为并未触及社会主义市场经济秩序，那么行为人就不构成假冒注册商标罪，比如家庭手工作坊制作少量商品仅供自用等仅出于自用目的而未经许可使用他人注册商标，由于该行为未破坏或切断商标权人与商标之间的联系，未破坏社会主义市场经济秩序，因此该行为不构成假冒注册商标罪。将商标性使用确立为假冒注册商标罪的限制性条件，对该罪的规制对象限定在那些对社会主义市场经济秩序造成破坏的行为中意义重大。
商标性使用对相同商标的判断起到了划定边界的限缩作用。商标性使用确保行为人使用竞争性的标识从而向消费者传达正确的商品信息以促进销售。以商标性使用和混淆可能性的关系为例，尽管混淆可能性是商标侵权的核心判断标准，然而其扩张之势不减，已经扩展至与原告商标相关的任何形式的使用，或与被告商品相关的使用。然而商标法的宗旨不仅包括激励创新，还包括促进竞争以及维护市场的经济秩序。它不仅保障商标权人的排他性财产权益，也对具有相对性的竞争利益进行制度性保护。在此价值导向下，商标性使用的作用显得尤为重要，它作为防止商标权过度财产化的工具，旨在使商标的财产化达到最佳程度，从而实现财产利益和竞争利益的平衡。根据商标的本质特征，即识别性，某一行为要构成商标侵权必须以该行为构成商标性使用为前提。商标性使用足以对冲混淆可能性的扩张影响，将不对商标权构成侵犯的情形排除在商标法第五十七条规制的范围之外，从而避免商标权的过度扩张以及法律的过度保护。商标性使用之判断需先于相同商标的判断，它就像一个筛子，筛除非商标性使用行为。比如商标法第五十九条规定的合理使用行为，根据我国商标法第五十九条第一、二款的规定，商标要素的合理使用仅涉及对于部分属于公共领域且具有描述功能的信息的利用，本质上未涉及对他人注册商标的使用。此类合理使用行为无法发挥商标的识别功能，产生商标的识别来源效果。比如在杨某某等假冒注册商标、故意伤害、抢劫案中，广东省深圳市罗湖区人民法院认为“虽然缴获的手机上显示了与第G1051626号注册商标相同的商标，但第G1051626号注册商标系手机的功能按键，是基于实现一定的设计功能而设置的按键，商标本身也不具有区分商品来源的作用，因此，苹果公司对其的使用并不属于商标性使用。”商标性使用可以限制相同商标判断标准的不断扩张，将不侵犯社会主义市场经济秩序的标识使用行为排除在刑法的规制范围之外。这种限制与排除功能不仅能够节约司法资源，也体现了假冒注册商标罪的本质。
（二） 《04解释》从使用的范围上体现了商标性使用的要求
根据《04解释》第八条第二款对商标使用范围的规定，“其他商业活动”对该条款中提及的使用范围进行概括，体现这些使用范围的共性特征。“商业活动”是指在经济领域中，以营利为主要目的，通过买卖、交换、合作等方式，实现商品或服务的价值转移和增值的经济行为，具有营利性、交易性、竞争性三大特征。《04解释》第八条第二款通过“其他商业活动”对使用范围作出限制性规定，即具有商业性的使用方能构成刑法第二百一十三条规定的商标使用，商业性的限制性规定将仅供自用而不进入市场流通的单纯的贴标行为排除在假冒注册商标罪的规制范围外，也排除了仅具有描述信息功能的商标的合理使用行为。《04解释》的规定已体现商标性使用的要求，“使用”的范围涵盖了多方面的商业行为，不仅限于直接附着在商品上，还包括商品的推广、交易和展示过程中的使用。其核心在于，无论是在广告中还是在交易文书上，只要注册商标被用作识别商品来源，具有商业性用途，即构成商标性使用。这一观点在最高人民法院的判决中也能得到印证。如在浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷再审案中，法院认为尽管商标法第四十八条中“用于识别商品来源”是2013年商标法修改时的新增内容，但此做法仅为进一步强调必须将不属于识别商品来源的使用行为排除在商标使用之外，这是对商标使用本质的澄清，而不意味着商标法的新增内容导致商标使用的本质发生了变化，虽然本案裁判需适用2001年商标法规范体系，但2013年修法后第四十八条确立的商标使用判断规则，对阐释2002年《商标法实施条例》第三条的规范内涵具有重要价值。由此可见，《04解释》第八条第二款沿用了2002年《商标法实施条例》，因而《04解释》第八条第二款本身就暗含商标性使用的要求，商标性使用构成商标使用的本质，不得因《04解释》未被更新而否认这一隐藏在规定背后的本质要求。
二、商标性使用的判断标准
首先，在客观上，对商标性使用的判断必须结合行为人是如何使用标识的，关注标识是否具备识别来源的功能，并结合行为人在何种载体上使用标识、是否突出使用标识、使用的位置是否显著等因素进行综合判断。司法认定的核心要素在于标识显著性特征的客观呈现，而不以消费者认知效果作为必要构成要件。
根据载体的不同区分使用行为的性质，充分考量一般公众的通常做法，将正常的商业使用行为排除在外。如在西门子系企业诉奇帅电器等主体侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，最高人民法院按照洗衣机机身、外包装、宣传三类不同载体划分了奇帅公司的标识使用行为。针对第一类载体即洗衣机机身，由于行为人将标识使用在面板的显眼位置，导致此标识具备区分来源的功能，且企业在产品显著位置标注非本企业名称实在有悖常理与正常商业逻辑，法院因此认定奇帅公司在洗衣机机身上使用标识的行为构成商标性使用。而针对外包装和宣传资料这两类载体，最高人民法院认为，企业通常会在外包装和宣传资料上注明企业名称，此系正常商业行为。法院因此认定奇帅公司在商品外包装及宣传活动中使用标识的行为不构成商标性使用。
在使用的方式上则应考虑行为人是否突出使用了标识、标识使用的位置是否显著。认定商标性使用的关键在于判断使用行为是否使标识具备了识别商品来源的功能，仅将标识贴附于商品上的行为并不足以构成商标性使用。在辉瑞产品有限公司与江苏联环药业股份有限公司申请侵犯商标权纠纷再审案中，鉴于药片被包装在不透明的材料中，药片的颜色和形状无法发挥识别来源的作用，因此不构成商标性使用。标识的位置被遮挡即使用标识的行为并非突出使用，标识也难以使相关公众产生联想，所以行为人的标识使用行为不构成商标性使用。在苏州鼎盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案中，法院充分考虑了鼎盛公司在包装上的标识使用情况，进而认定鼎盛公司的行为构成商标性使用。鼎盛公司首先没有在包装上以显著方式突出使用自己的“爱维尔”系列注册商标，其次在“I WILL爱维尔”与“乐活LOHAS”连用的标识中，该公司也并未突出其自有商标“I will爱维尔”，但突出了“乐活LOHAS”，标识性效果明显。法院结合以上客观行为认定“乐活LOHAS”与“I WILL爱维尔”连用后作为整体标识，已经具备了区别来源的功能，因此构成商标性使用。
此外，行为人的主观状态对判断商标性使用也能起到一定的辅助作用。
除了行为人对标识的具体使用方式，司法者还可以通过行为人的其他客观行为推断行为人的主观状态，进而判断标识使用行为是否构成商标性使用。“非诚勿扰”案中，在宣传活动中，江苏电视台将“非诚勿扰”标识与卫视台标以及“途牛”等商业品牌标识并列呈现，结合江苏电视台曾向华谊公司寻求商标授权的客观事实，法院认为其具有将“非诚勿扰”标识作为识别来源商标的商标使用意图。在西门子系企业诉奇帅电器等主体侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，最高人民法院依据被诉方“实施多品牌战略”的当庭陈述，确认标识使用具有商标功能属性。
三、对服务商标的使用载体应进行分类界定
（一）区分两类使用载体
服务的无形性决定了法律对服务商标的保护具有特殊性。为避免利益失衡问题，应基于服务商标与商品商标的特性确立不同的保护标准及尺度，不应机械适用相同标准，必须基于分类保护原则对商品商标使用与服务商标使用作出个性化的判断。可参考民事法律关系中对服务商标使用的规定进行形式判断。在认定商标犯罪中的服务商标使用问题时，可借鉴民事侵权领域中的认定标准与认定方法，着重审查行为人具体行为特征，综合判断其是否属于使用行为。根据原国家工商行政管理局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条规定，服务商标的使用形式包括设计成店铺的招牌、印制在员工的制服上、使用在与企业经营的相关文书上等七类典型场景。2020年《商标侵权判断标准》第五条进一步做出类型化规定，将以上七种情形划分为两类。同《04解释》第八条第二款规定的使用载体相比，以上民事法律对服务商标使用载体的规定更为具体、更具有可操作性。假冒注册商标罪对服务商标的载体规定可借鉴民事法律的相关规定。
（二）区分三类情形
服务商标的使用具有跨类的特性。如果服务商标和商品商标相同，且两个商标所指向的商品与服务在销售渠道、使用目的、目标消费群体等方面存在特定的关联性时，消费者容易错误地认为商品与服务具有同一来源，服务商标与商品商标之间的权利冲突由此产生。刑法作为规范犯罪行为的法律体系，其明确性是罪刑法定原则不可或缺的要素，因此明确商品商标与服务商标各自的权利范围至关重要。
要界定服务商标与商品商标的权利范围，关键是要界定商标所标识的商品和服务，即区分商品提供方式与服务提供方式。首先，在商业模式上，商品提供行为通常具有批量生产和规模化销售的特点，不依赖于消费者的购买意向作为先决条件，而服务提供行为则主要表现为针对个别消费者的即时制作和销售，消费者提出意愿在先，服务提供者随后根据意愿提供相应的服务。其次，在地域性上，商品通常可以跨时空流通，不具有地域性，而服务提供者则通常需处于特定的空间范围内，与不能随意变更位置的服务场所紧密相连。服务产品和服务行为也通常存在于服务场所内。服务提供者具有地域性，服务本身具有地域性，服务附着载体也具有地域性。最后，在主辅关系上，服务过程中使用的商品具有辅助性，若商品仅辅助于服务，目的是服务而非销售商品，在此情况下，在相关商品上使用服务商标的行为不构成对他人商品商标权的侵权。若服务提供者在提供服务的同时出售带有商标的商品，将服务商标使用于商品的行为是一项独立的业务，并不具有辅助性，那么该行为则不构成服务提供行为，而是商品提供行为。
当服务商标与商品商标相同时，如果服务商标权利人的商标使用行为超越了服务商标的权利范围，即服务提供行为，将服务商标用于商品提供行为，此时这一使用行为将会和商品商标权利人的商标权发生冲突，构成侵权。在现实生活中，服务商标的使用方式呈现三类情形：其一，服务商标权人将商标使用在商品上，并将商品对外销售。由于批量生产并对外销售商品属于典型的商品提供行为，因此服务商标权人将服务商标使用在商品上的行为属于在商品提供行为中使用服务商标，这属于逾越服务商标的法定权利边界，构成对商品商标权利人商标权的侵权；其二，服务商标仅限用于店铺装潢、广告宣传等典型服务场景，由于此类载体代表服务提供行为，当服务商标权人仅在服务提供行为上使用服务商标，此种使用未超过服务商标的权利范围，属于服务商标权利人的正常商标使用行为，不应受到法律规制；其三，服务方式的多样化将导致服务提供行为和商品提供行为界定困难，存在重叠，此情形下应进行个案分析，判断行为人对服务商标的使用是更接近在服务中使用还是在商品中使用。例如在“田子坊”案中，尽管饮料杯上印有“田子坊”的字样，但液态饮料需要容器盛放，饮料杯是提供饮品服务的必需品，因此构成服务的一部分。被诉侵权行为本质上属于服务环节的商标使用行为，主要体现于饮品服务流程中，既未涉及商品生产制造环节，亦未超出注册服务商标的权利范围与保护边界。而如果被告的商业模式涉及预先大批量制作奶茶，并通过展示商品的方式向消费者进行销售，而不是现做现卖，那么该行为可能更趋近于商品提供行为。
结语
随着全球经济一体化的深化和科技的迅猛发展，知识产权的重要性正日益凸显。各国的刑事立法与知识产权保护战略紧密相连，知识产权保护的强度不仅反映了国家对知识产权的重视程度，而且直接关系到国家的创新活力。只有充分认识到假冒注册商标罪中商标使用构成要件的重要性，对商标使用的前提、载体等进行明确的界定，才能有效地打击假冒注册商标的犯罪行为，充分保障商标所有者的合法权益，激发我国的创新活力。
在使用的前提方面，由于商标性使用体现了假冒注册商标罪的本质，《04解释》第八条第二款中关于使用范畴的规定已经充分体现了商标性使用的要求，因而商标性使用应当作为假冒注册商标罪中商标使用的前提。对商标性使用的判断，应当主要关注标识的具体使用方式，辅以对行为人主观状态的考量。假冒服务商标入刑后，应充分考虑服务商标使用的特殊性，区分服务商标的使用载体与商品商标的使用载体。面对商品商标和服务商标权利范围的冲突，为明确服务商标的权利范围，有必要区别服务提供行为与商品提供行为。（北京交通大学法学院 陈欣然 朱本欣 ）
参考文献
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[5]陈超：《服务商标刑法认定及适用的逻辑展开——基于〈刑法修正案（十一）〉的解读》，载《政法学刊》2022年第2期，第61-69页。
【本文刊载于《人民法治》杂志2025年3月下 (总第198期) 法治新知栏目】
