编者按：2024年12月8日，由中国行为法学会企业治理研究专业委员会、中国电子节能技术协会主办、中国人民大学律师学院协办，以“发展壮大民营经济的法治保障”为主题的中国行为法学会企业治理研究专业委员会2024年年会暨第七届中国企业治理高端论坛在北京顺利召开。主持开幕式的中国行为法学会企业治理研究专业委员会主任周瑞春开宗明义说，将本届论坛主题确定为发展壮大民营经济的法治保障，是为了深入学习贯彻三中全会精神，助力制定《民营经济促进法》。
来自中国法学会、中国行为法学会、中国电子节能技术协会、人民法院、高校科研机构、人民法治杂志社、律师事务所等单位的理论与实务专家、法律工作者、青年学者等100余人现场参会，5000余人在线参与会议直播，为推动强化民营经济的法治保障、协助完善《民营经济促进法》草案建言献策。
在“第七届中国企业治理高端论坛”上的讲话
高明华
北京师范大学教授、中国行为法学会企业治理研究专业委员会副主任
（2024年12月8日）
2024年7月1日，新《公司法》正式生效。新《公司法》突出公司自治，公司无论选择审计委员会模式还是审计委员会与监事会并存模式，都应尊重公司自治，同时确保监督机制的有效性。尽管新《公司法》突出公司自治，但预计会有大量公司选择审计委员会，而不再设置监事会，因此，现有董事会审计委员会亟需转型改革。
一、现行董事会审计委员会能否承担监事会的职权？
根据新《公司法》有关规定，监事会的监督对象是董事和高管人员，监事会监督事项涉及财务和非财务等多个方面，也可以说是对公司决策和经营的全面监督，监事会对股东负责。正因监事会监督对象是董事和高管人员，因此董事、高管人员不得兼任监事，否则，监事会就会因不独立而使监督职权落空。
问题是，监事会的监督职权一定能够落实吗，或者仅仅是形式上的“落实”？对于股东（尤其是大股东）的违规，监事会能够监督吗？答案无疑是否定的，这恐怕也是由审计委员会代替监事会的重要原因。
新《公司法》基本没有对监事会不再设置后的审计委员会的人员构成和职权做出更多的规定，如果以现行的审计委员会来行使监事会的职权，可行吗？
新《公司法》出台之前，审计委员会更多的是董事会在财务审计和内部控制相关事项方面的一个决策咨询或决策建议机构，最终决策要通过董事会，它不是法律规定的监督机构。而监事会则是法定监督机构，且监督事项包括对董事会决策和经理层经营上的合规监督，既包括财务监督，也包括非财务监督。
现审计委员会一般是3人，规模不大，专业也较单一。且其成员与其他专业委员会高度重叠，精力和时间有限。现审计委员会独立性也不强。
显然，指望由现行董事会审计委员会直接取代监事会，是很难实现原监事会的监督职权的。
二、中国公司董事会审计委员会与美国有何不同？
审计委员会概念最早出现在1938年美国SEC对McKesson&Robbins, Inc.的调查，迄今有86年的历史，在美国发展比较成熟。
基于美国公司审计委员会职责的相关法律规定，我国公司审计委员会与美国的不同主要在于：
美国审计委员会职权基本上限于财务审计和内部控制相关业务监督，非财务审计的决策及经营监督则较少，强调专业性；我国审计委员会，按新公司法规定，如果不设监事会，则有非财务审计业务监督职权。
美国审计委员会职权之所以有如此专业性，是因为独董占比很高，整个董事会具有独立监督职能。而我国董事会中独董只有1/3（针对上市公司，非上市公司则绝大部分没有独董），这使得新《公司法》实施后，绝大部分独董（或外部董事）都会进入审计委员会，并赋予其非财务审计监督职权。
美国审计委员会人数要求在3-6人；我国审计委员会很少有超过4人的，平均人数比美国要略少。
美国要求审计委员会所有成员都必须“绝对”独立；而我国难以具备“绝对”的独立性。
美国审计委员会通常都有单独的章程，对成员行为进行清晰的界定和有效的规制；而我国迄今为止还没有看到哪家公司的审计委员会有独立的章程。
美国的监管机构和股东对审计委员会给予充分信任，促其积极和独立履职，但如果不尽职、失职，或对公司造成损害，则会被毫不留情地替换掉，并承担相应的责任；而我国审计委员会难以得到充分信任，往往是被动履职。
三、中国公司董事会审计委员会如何转型改革？
从前文分析中不难发现，我国现行审计委员会还难以直接取代原监事会的职能，否则，将可能使公司发生监督真空的风险。如果我国公司用单层制董事会下的审计委员会来取代原监事会的职权，就必须在汲取我国公司原监事会和发达国家审计委员会的有益经验的基础上，对我国现行审计委员会进行改革和转型。
1．明确决定权，而非仅仅是建议权
根据新《公司法》，如果不设监事会，则审计委员会将是全面承接监事会职能的法定监督机构。由于新《公司法》突出企业自治，如果仍然沿用监事会和审计委员会并存的模式，则监事会是有一些决定权的，比如在董事会不履职的情况下召集并主持股东会会议的权利、向股东会会议提出提案的权利、聘用或解聘会计师事务所的权利、提起诉讼的权利等，这些都属于监事会的直接决定权。
审计委员会是董事会的下设机构，直接向董事会负责，而不是直接向股东或股东会负责，那么在审计委员会承接原监事会职权后，是否也应该拥有一些直接决定权？我们认为，过度强调审计委员会仅拥有建议权容易导致一些监督空白，审计委员会拥有一些直接决定权是很有必要的。原因在于：我国董事会的独立性还不强，执行董事在董事会中还占据重要地位，被确定为“一把手”的董事长也大多是执行董事，不像美国等国家那样，董事会的独立性很强。如果审计委员会只能通过向董事会提出建议才能上达股东或股东会，则一些与未进入审计委员会的其他董事（尤其是执行董事）存在利益冲突的建议将无法上达股东或股东会。比如，如果董事会不召集和主持法定股东会议，而审计委员会又不能单独召集和主持，则股东会就不能按期举行，股东权益就难以得到保护。对于独资公司来说，审计委员会应该有权在必要时可以直接向股东汇报工作。类似这样的直接决定权，应该给予明确界定和规定。
2. 扩大职权，授权行使涵盖财务和非财务的全面监督权
在现行审计委员会和监事会并存模式下，由于监督权在监事会，使得审计委员会没有法律意义上的监督权。但由于负责审计方面的决策咨询，在事实上又有一定的监督权，只是主要限于财务审计和内部控制事务，而对于经理层的经营事项，则没有监督权。因此，基于新《公司法》，审计委员会扩权就是必然选择，即除了原有的财务审计相关事项的决策和监督权，还应包括非财务审计事项的决策和监督权，尤其是对经理层经营的监督权。
但对审计委员会扩大职权，不能简单地、“兜底式”地把原监事会职权全部拿过来，如果再加上审计委员会原有职权，则对审计委员会来说，将是不能承受之重，何况审计委员会成员基本都是兼职人员。因此，需要一部分交给法律和市场；一部分在不同专业委员会之间进行合理配置（需要增加外部或独立董事人数）；一部分交给外部监督机构，如专业的审计监管机构，通过清晰划定各自的监督职权和责任，以发挥审计委员会的最大监督效果。
另外，既然审计委员会应该扩权，为避免对“审计”的传统或狭义理解（理解为财务审计），审计委员会名称可以扩展为“审计与监督委员会”。
3. 扩充人员，优化人员结构，加强培训
考虑到新《公司法》下审计委员会同时负责财务事项和非财务事项的决策和监督，为使审计委员会有效履职，避免不能承受之重，在审计委员会人员规模上，应该扩充到5人以上。美国审计委员会人数尽管也不多，但美国公司独立董事占比非常高，对经理层的监督来自整个董事会中的独立董事，而不是仅仅限于审计委员会的监督。因此，为保证审计委员会的决策和监督落到实处，人员规模必须适度增加。
在人员结构上，伴随着审计委员会职权扩大，必然要求实现审计委员成员专业或技能的多元化，以适应更具复杂性的监督。一方面在选聘审计委员会成员时，要考虑他们多样化的专业知识积累；另一方面也可以通过加强对审计委员会成员的专业或技能培训，不断提升他们应对多样化审计事务监督的能力。
另外，根据新《公司法》，职工董事可以进入审计委员会。但需要注意，职工董事进入审计委员会可能会影响审计委员会的独立性，因为在目前制度安排下，让职工董事监督作为其上级的管理人员是不现实的，本来审计委员会承接监事会职责后工作量就很大，而难以行使监督职责的职工董事又占据一个席位，这无疑是一种资源浪费。根据新《公司法》，职工董事加入审计委员会并不是强制选择，而是由企业自主决定，因此，为充分发挥审计委员会的作用，不建议职工董事加入审计委员会，保护职工利益的权利可以交给工会和法律，当然，这需要完善工会制度和劳动合同法。
4. 实现审计委员会高度独立，保证履职有效性
审计委员会作为监督机构，保证独立性，不受干扰地行使职权是其必然特征，也是审计委员会履职有效性的前提。为此，必须增加独立董事（对于上市公司）或外部董事（对于非上市公司）的人数，并使更多的独立董事或外部董事充实到审计委员会中，建议审计委员会全部由独立董事（对于上市公司）或外部董事（对于非上市公司）组成。对于股权多元化公司，所谓“独立性”，不仅仅是独立于经理层，也要独立于股东。审计委员会要向股东和董事会汇报工作，但并不意味着股东或审计委员会外的董事可以对审计委员会随意干扰和干预，以最大程度保证审计委员会平等对待所有股东，及时防范和发现各种违规行为，保证监督的最大效果。
对于独资公司或全资公司来说，审计委员会独立于唯一股东（或其代表）的意义不大。但这并不意味着审计委员会在行使职权时完全照搬唯一股东的意志。根据《公司法》，审计委员会成员作为董事，应该立足于公司最大利益，而公司最大利益并不等同于股东最大利益。而且，按法律规定，董事履职时出现问题要自己承担责任，并不考虑他们是否采纳了他人的意志。换言之，如果审计委员会按照股东的意志来行使职权，出现问题时仍要由自己独立承担责任。为避免出现审计委员会意见与股东意见不一的情况发生，事先的充分沟通是非常有必要的。
5．制定审计委员会章程，增强履职权威性
在审计委员会职权和规模扩大的情况下，通过制定专门的审计委员会章程，可以使审计委员会履职有章可循，更有利于提高审计委员会的权威性和履职有效性。
审计委员会章程应主要包括如下基本内容：
（1）明确审计委员会的决策和监督职责范围，尤其要明确哪些事项可以拥有直接决定权，哪些事项仅拥有向董事会的建议权（最终由董事会做出决定）。
（2）明确审计委员会成员履职行为及成员个体责任，以保证成员对自己的行为独立承担责任，任何成员不承担不同于其他成员的特别责任。
（3）明确审计委员会与董事会、其他董事和内外部审计师的关系。审计委员会向董事会负责，但属于审计委员会直接决定权的事项应该除外；其他董事尤其是执行董事应该纳入审计委员会的监督范围；内外部审计师向审计委员会负责，应随时接受审计委员会的问询或质询。
（4）明确规定审计委员会的独立性，任何可能影响审计委员会独立性的人员不可以进入审计委员会，党委、董事长要支持和保障审计委员会的独立性。对于股权多元化公司，审计委员会既要独立于经理层，也要独立于任何股东（平等保护所有股东）；对于独资或全资公司，审计委员会代表唯一股东，但鉴于法律规定董事要对自己的行为独立承担责任，为此应明确审计委员会与股东的事先沟通机制。
（5）明确审计委员会规模、专业或技能要求，以及成员任期。审计委员会规模、专业或技能以及培训要符合企业实际，以能够保证审计委员会有效履职为标准，人员数量上不能仅仅满足于新公司法规定的最低3人的规模。审计委员会任期应该和董事会任期一致，连选可以连任，以保证审计委员会履职的有效衔接。
（6）明确审计委员会的产生方式。考虑到转型后审计委员会决策和监督的复杂性和职责多样性，以及对其独立性的更高要求，审计委员会应该由股东决定或由股东会选举产生，其中主席或召集人由审计委员会选举产生。如果职工董事进入审计委员会，鉴于职工董事独立性的较大局限性，应该给予其保证独立性的特别授权和权益保护。
（7）明确审计委员会的议事方式和表决程序，议事方式和表决程序要符合公司实际，原则上应该与董事会会议的议事方式和表决程序一致。一人一票，一般事项可以一半成员同意通过；特殊事项应该三分之二或全体成员同意通过。
（8）明确日常工作机制。应建立由董事会秘书负责的审计委员会工作办公室，负责信息归集和交流、起草文件、会议召集、调查研究、审计委员会工作记录等日常工作，并定期不定期向审计委员会报告。要明确审计委员会的支撑机构，如董事会办公室、总经理办公室、内审部门、财务部门、风险控制部门、法规部门等，及时向审计委员会提供必要的信息资料。日常工作机制要有助于审计委员会工作效率的提高。
（9）审计委员会章程应由董事会审议通过，但其直接决定权应该由股东或股东会审议通过。
6. 提供法律支撑，保障勤勉履职
审计委员会已经成为法定治理机构，但公司法在审计委员会上的规定比较粗糙和笼统。为适应审计委员会改革，迫切需要国家司法机构（如最高人民法院）出台董事会审计委员会实施细则或司法解释，为审计委员会的有效运作提供更具操作性的法律等相关制度支撑。
在法律实施细则或司法解释中，特别应该确定审计委员会与外部各类监督机构的职权边界，清晰划定各自责任，以避免审计委员会难以履职、不敢履职、不能有效履职的情况发生。要从国家法律层面，充分授权董事会审计委员会开展工作，防止外部行政机构和股东随意干预审计委员会工作，要避免各种干扰为审计委员会造成的不能承受之重。
从出资人层面，对于国有独资和全资公司，国有资产监督管理机构要联合其他有关监督机构，如财政部、审计署等，共同出台审计委员会工作规范，划清各方权责边界，建立支撑机制。
从企业层面，股东或股东会、董事会要根据审计委员会章程定期评估审计委员会的工作，及时发现不尽职和失职的成员，并给予严肃惩戒，包括免职、赔偿等；对于成绩突出者，则要给予物质或声誉方面的有效激励，以保证成员勤勉履职。
