党的二十届四中全会通过的“十五五”规划建议中提出，“加快建设健康中国”；第十四届全国人民代表大会第四次会议审查并表决通过的“十五五”规划纲要中明确提出，“加强医疗卫生领域法治保障”。卫生健康法治是中国法治现代化建设的重要组成部分。2024年，卫生健康法学正式被纳入法学二级学科，与法学理论、宪法学、行政法学、民商法学等传统部门法并列。在既有卫生健康立法的基础上进行卫生健康法法典化，并通过法源条款予以规范化、完备化、体系化，有助于卫生健康法治现代化建设，掌握国际卫生治理话语权。但是如何设置卫生健康法典的法源条款，亟须进一步探讨与阐述。
一、卫生健康法典“法源条款”的设置必要
在卫生健康领域，不能全然适用民法典所规定的法源条款，原因在于任何部门法均存有固定的“法域”，民法属于私法，而卫生健康法典属于第三法域，若不专门设置法源条款，则无法构建完备的卫生健康法规范体系。同时，卫生健康领域中的某些习惯属于第三法域的习惯，并非民事习惯。例如，医疗实践中“医不叩门”的习惯和“病历检查与封存”的习惯，则是存有医院内部管理性质的习惯，并非平等民事主体之间的习惯。此外，民法典仅规定法律与习惯为其法源，无法应对在卫生健康领域，特别是新兴生物医学技术应用所带来的司法实践困境。例如，2014年的江苏无锡冷冻胚胎案，一二审判决出现了互相抵牾的情况。
卫生健康法典自身存有特殊的历史使命与未来期待。一方面，中医药作为中国独有的医药资源，具有特有的诊疗规范、医药文化，是中华民族的文化瑰宝，反映了中国独有的医学哲理与民族气质。卫生健康法典须立足中医药土壤、赓续中医药传统、弘扬中医药文化的实践需要，使其更好地服务于本国国民，并走向世界。另一方面，卫生健康法不同于其它部门法，具有极强的时代性，卫生健康法典不得不兼具开放性和前瞻性。
在卫生健康立法层面，若仅将法律作为其法源，无法克服的局限则是法律自身所存有的漏洞。中国作为传统古国，具有丰厚且悠久的中医药资源、传统医药习惯、诊疗规范等，一旦为卫生健康法典所冷遇，可能忽视传承、人为致使消亡。在司法实践层面，法律渊源构成了据法裁判之“法”的来源，卫生健康领域的民间规范应纳入卫生健康法典，成为司法裁判之依据。在中医药文化传承层面，法律不仅是一种规范形态，也是一种知识形态，背后反映了一个国家与民族对传统医学的认知、态度及品位。其中，某些医药习惯经过代际传承深嵌于中华优秀传统文化之中，成为中医传承和赓续的载体，犹如“活化石”，是中华民族文明的精髓之一。决明子、半夏、知母、王不留行等具有中式美学的中药名，反映了独属于中医药的命名美感。
二、卫生健康法典“法源条款”的法源种类
法律应为卫生健康法典的主要法源。法律法源既是卫生健康法典的主要形式，也是卫生健康法典的主要内容。中国虽然是单一制国家，但立法的主体是多元的，随之也会制定出不同的法律规范。因此，法律法源类型众多、体量庞杂，是卫生健康法典组成的主体部分。而且这些法律规范不一定为卫生健康法典以法条的形式固定下来，也可能以单行立法、部门规章、地方政府规章等形式呈现。
医药习惯应为卫生健康法典的补充法源。医药习惯是指在医药领域经过长期医疗实践生成的，为医事行为主体、患者等熟悉并遵循，且具有规范效力的行为规范。医药习惯作为在医药领域中习惯的统称，其主要类型包括诊疗习惯、用药习惯、民族医疗习俗等。例如，中医的“望、闻、问、切”等属于诊疗习惯，“十八反”“十九畏”等中药配伍禁忌属于用药习惯，维吾尔族民间“裹兽皮”的治疗习俗等属于民族医疗习俗。此外，医药习惯可分为纵向历史维度的传统医药习惯和横向地域维度的地域医药习惯及民族医药习惯；基于功能定位的诊疗习惯和用药习惯；以及中西医为区分标准的中医药习惯和西医药习惯。
法理应为卫生健康法典的末位法源。不同于其他部门法，在卫生健康领域，生物医学技术更新较快，技术实践性极强，前沿生物医学技术的应用较易冲击现有的法律秩序并挑战一般的生命医学伦理，辗转于立法的漏洞及空白地带。立法若过于保守，则不利于生物医学技术的革新及发展。法理作为卫生健康法典的法源，可以应对生物医学技术的冲击，发挥裁判说理的作用。就我国的立法经验来看，卫生健康法成典可将法理以概念的形式纳入，再通过司法解释等方式予以明确和限制，以避免法理被滥用的风险。
三、卫生健康法典“法源条款”的差序适用
在立法层面，卫生健康法典的法源拟定为法律、医药习惯和法理。具体到司法适用层面，则有可能产生法源适用的冲突，也即法律法源内部之间，法律法源与其他法源之间存有适用的冲突。法理作为末位法源，其法源效力最弱，不会存有规范性的冲突。而法律与医药习惯均为卫生健康法规范，二者存有冲突的原因有三点，分别是同一调整对象适用不同的规范、不同规范存有不同的调整内容、不同规范致使不同的法律结果。
法律渊源的效力位阶问题，只是在宏观层面确定了司法裁判规则，也即法律渊源如何实现其基本定位，对于实际的司法裁决，还存在路径与方法的具体讨论问题。从而，在司法适用层面，当存有法源适用冲突时，须进行适用路径与方法的探析。因此，司法层面具体到个案，并未有一成不变、一劳永逸的适用规则，只能根据具体案件进行法源的差序化适用。
在具体的司法实践过程中，应避免“法律→医药习惯→法理”的司法顺位适用惯性，可根据具体的案件情况进行差序化地动态调适。若适用医药习惯更能保障当事人的合法权益，并能兼顾社情、民情，则可优先适用医药习惯。尤其是某些医药习惯可能含有民族禁忌和宗教禁忌，在不违背社会主义核心价值观和公序良俗情况下，可优先适用该类医药习惯。同时，在司法实践过程中，可发挥医药习惯、医学伦理、中医生命伦理、中医医药文化、中国传统医德、法理等的裁判说理作用，提升司法裁判的合法性、说理性、可接纳性，实现法律效果和社会效果的有机统一。
（撰文：邓昆鹏）
（作者单位：中山大学法学院）